Решение № 12656 от 18.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 285/2018 г.

Решение № 12656 от 18.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 285/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие" чрез процесуалния му представител - юрисконсулт Ц. Иванова против решение № 449 от 25.10.2017 г. по адм. дело № 228/2017 г. на Административен съд - П.. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед № 03-РД/629 от 10.03.2017 г. в частта й по раздел ІІ и преписката е върната за ново произнасяне при спазване на дадените от съда задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Присъдени са и разноски в полза на оспорващата. Прави възражения за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна - З. Пеканова чрез процесуалния си представител - адвокат Манчев изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба само в частта й, в която са присъдени разноските за първата инстанция. Мотивира се, че спорът е за законосъобразността на административен акт по прилагане на ЗПЗП, поради което няма конкретен материален интерес и присъденият адвокатски хонорар е многократно завишен. По съществото на спора счита касационната жалба за неоснователна, тъй като актът действително не съдържа мотиви, а отделно от това са приложени референтни цени, определени след постановяване на заповедта за прием на заявления за подпомагане. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна. Производството пред административния съд е по реда на чл. 145 и следващите от АПК. Образувано е по жалба, подадена от З. Пеканова против заповед № 03-РД/629 от 10.03.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ в частта й по раздел ІІ. Основното възражение е за липса на мотиви в отказа. Отделно от това и доколкото в нея са включени различни позиции и е използван различен подход от административния орган, то жалбата е разделена на четири пункта. На първо място се опорва извършената редукция на материалните активи в т. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 15, 16, 17, 18 и 19 от раздел втори. Твърди се, че не е налице хипотезата на чл. 33, т. 15, поради факта, че към датата на публикуване на заповедта за откриване приема на заявления липсва такъв списък. По отношение на изцяло отказания разход по т. 8 оспорва наличието на хипотезата, на коята и да било от изброените четири правни норми от националното и европейското законодателство. Оспорва изцяло отказаният разход по т. 9, като твърди, че не е конкретизирано нарушеното законодателство. По същия начин оспорва и пълния отказ за финансиране на активите по т. 12, 13 и 14, считайки ги за неразривно свързани с процеса на производство, съгласно представения бизнес план. Съдът е събрал административната преписка с всички съдържащи се в нея документи. За изясняване на спора е допуснал, изслушал и приел заключенията и на три експертизи: съдебно-икономическа, представила основно и допълнително заключение, агрономическа и комплексна агро-техническа. Изложил е приетите за установени факти и въз основа на тях е направил правните си изводи. Счел е, че заповедта е издадена от компетентен орган в изпълнение на законовите му правомощия, но при допуснато нарушение на изискването на чл. 59, ал. 2 АПК, изразяващо се в липса на мотиви. Отделно от това е приел, че наложените финансови корекции на разходите по т. 10, 11, 15 и 16 противоречат на основните принципи на предвидимост, публичност и прозрачност, както и на приетото от фонда ръководство при определяне допустимостта на разходите. Отчел е, като основателно възражението на жалбоподателката за неправилно редуцирани и намалени референтни цени, вместо съществуващите такива към датата на подаване на заявлението - 8.06.2015 г. Едновременно с това обаче извън анализа на съда са останали онези точки от оспорения отказ, при които е отказано финансиране, но на основание различно от прилагането на референтни разходи - това са т. 8, 9, 12, 13 и 14. По отношение на тях не са изложени каквито и да било правни изводи (с изключение на общата констатация за липса на мотиви, която конкретно по отношение на тези позиции не е и вярна). Съдът е направил общия извод за незаконосъобразност на оспорените точки от раздел втори на заповедта, поради наличие на отменителните основания по смисъла на чл. 146, т. 2 и т. 4 АПК и я е отменил, връщайки преписката със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Едновременно с това е разгледал и искането на жалбоподателката за присъждане на разноските за първоинстанционното производство. Без да обсъди по какъвто и да било начин направеното от процесуалния представител на административния орган възражение за прекомерност, е осъдил ДФЗ да заплати на оспорващата цялото адвокатско възнаграждение в размер на 28200 лева с прибавени разноски за държавна такса и експертиза или общо сумата 30300 лева. Решението е правилно, като краен резултат с изключение на частта му, в която е отменена заповедта по т. 12, 13 и 14 от раздел втори и в частта на присъдените разноски. На първо място в касационната жалба се оспорва изводът на административния съд за липса на конкретни мотиви във връзка извършените редукции на претендираните разходи. Доколкото съдът по същество е разгледал заповедта в оспорените й части с оглед съответствието й с материалния закон, то констатираното неизпълнение на правилото на чл. 59, ал. 2, т. 4, предложение първо - липса на изложени фактически основания за издаване на заповедта по всеки един от обжалваните пунктове, по никакъв начин не рефлектира върху крайния изход на спора. Ето защо е достатъчно по този касационен довод да се посочи формираната практика на Върховния административен съд, отразена в решение № 5024 от 18.04.2018 г. по адм. дело № 7198/2017 г. решение № 3795 от 23.03.2018 г. по адм. дело № 3036/2017 г.; решение № 13258 от 2.11.2017 г. по адм. дело № 14090/2016 г.; решение № 5687 от 2.05.2018 г. по адм. дело № 3018/2017 г. и др. Касационната проверка следва да се насочи към съответствието на обжалваното решение с материалния закон. Това изисква на първо място да се отчете неправилно употребената от първоинстанционния съд терминология, в смисъл на наложени финансови корекции. Такива се налагат по реда на чл. 49, ал. 1, т. 8 от Наредба № 9 / 21.03.2015 г. за прилагана на подмярка 4. 1 "Инвестиции в земеделски стопанства" от мярка 4 "Инвестиции в материални актови" от Програмата за развитие на селските райони, наричана в настоящото изложение "Наредба № 9". В случая обаче се касае за правоотношения по прилагане на правилата за определяне на допустими/недопустими разходи. На следващо място следва да се отбележи и неправилното тълкуване от съда на разпоредбата на чл. 32, ал. 9 и ал. 10 от наредбата в смисъл за предвидени различни документи - единият съставляващ списък с активи, дейности и услуги, за които са определени референтни разходи и друг такъв, с който се определят самите референтни цени. Буквалното граматическо тълкуване на използвания в чл. 32, ал. 10 в минало време глагол, че се съгласува и публикува списък с активите, дейностите и услугите, за които са определени референтни разходи, показва, че към датата на публикуване на заповедта, тази референтни разходи следва да са били налични и като част от списъка, да се публикуват на страницата на фонда. Неоснователно в тази връзка е и позоваването на решение по адм. дело № 3437/2015 г. на ВАС. О. една страна то касае прилагането на отменената вече Наредба № 30/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности по ПРСР", докато настоящите правоотношения се развиват при действието на Наредба № 9/2015 г. в редакцията й - обн. ДВ, бр. 40 от 2.06.2015 г. От друга страна в множество последващи решения, съдебните състави на ВАС четвърто отделение са развили обстойни и пространни мотиви за недопустимост да се прилагат референтни разходи, обявени след приема на заявленията. Същественото в тях е, че подобен подход изцяло нарушава основни принципи в административното право, каквито са принципът на съразмерност по чл. 6 и принципът на последователност и предвидимост по чл. 13 АПК. Примери в тази насока са: решение № 13135 от 1.11.2017 г. по адм. дело № 6160/2017 г.; решение № 3795 от 23.03.2018 г. по адм. дело № 3063/2017 г.; решение № 13258 от 2.11.2017 г. по адм. дело № 14090/2016 г.; решение № 5687 от 2.05.2018 г. по адм. дело № 3018/2017 г.; решение № 14172 от 21.11.2017 г. по адм. дело № 916/2017 г.; решение № 15807 от 20.12.2017 г. по адм. демо № 12293/2016 г.; решение № 7198/2017 г.; решение № 5626 от 30.04.2018 г. по адм. дело № 5441/2017 г.; решение № 5514 от 26.04.2018 г. по адм. дело № 8203/2017 г.; решение № 3686 от 22.03.2018 г. по адм. дело № 5595/2017 г.; решение № 3838 от 26.03.2018 г. по адм. дело № 7671/2017 г. и др. Видно от допълнителното заключение на икономическата експертиза, единствено земеделската техника по пунктове 10, 11, 15 и 16 е с определени референтни цени към момента на подаване на заявлението за подпомагане от З. Пеканова. Техниката по т. 10 е с определен референтен разход от 19305. 00 лева; по т. 11 - 20976. 87 лева; по т. 15 - 52267. 50 лева и по т. 16 - 131670 лева. Това са разходите, по отношение на които административният орган следва да определи допустимостта в хипотезата на чл. 32, ал. 11 от наредбата. По отношение на техниката, дейностите и материалите по т. 1 до т. 6 и т. 17, 18 и 19 за първи път се определят референтни разходи едва със заповед № 03-РД-1635 от 27.08.2015 г., поради което допустимите разходи подлежат на определяне в хипотезата на чл. 32, ал. 12 от наредбата. По отношение на хладилните контейнери по т. 7 от раздел ІІ е установено от икономическата експертиза, че са определени от ДЗФ, като строително-монтажна дейност също за първи път със заповедта от 27.08.2015 г. и съответно попадат в приложното поле на чл. 32, ал. 12. Във всички тези случаи, административният орган се е позовал на чл. 48, § 2, б. "д" от Регламент № 809/2014 г. Разпоредбата на общностно ниво задължава държавите членки да оценяват действително направените разходи, допустими за плащане, посредством подходяща система за оценка. Дадени са три примера за такива системи: първият са референтни разходи; вторият са сравняване на различни оферти и третият е комисия за оценка. На национално ниво системите за оценяване по процесната мярка са уредени в Наредба № 9/2015 г., като относима към конкретния случай е редакцията й обн. ДВ, бр. 40 от 2.06.2015 г., действала към датата на издаване на оспорената заповед - 22.02.2016 г. и по специално в чл. 32, ал. 9 от нея. Възприети са двете системи: съпоставяне на предложените разходи с определените от РА референтни разходи и/или сравняване на представени оферти. Начинът за прилагане на първата система е описан в ал. 11, а за втората в ал. 12. При това начинът за съпоставяне с референтните разходи е комбиниран с изискването към бенефициентите да представят една независима оферта. РА извършва съпоставка между размера на определения референтен разход и на предложения за финансиране от кандидата, като одобрява за финансиране разхода до по-ниския му размер. Когато към датата на подаване на заявлението разходът не е включен в списъка по ал. 10 на разпоредбата, системата за оценка е чрез сравняване на цените в събраните и представени от кандидата три оферти. Ето защо позоваването на общностната наредба принципно е правилно, в качеството си на препратка, но при задължително изследване за спазването на приетата в националното законодателство система за оценка, каквато е системата за референтните разходи, а при липса на такава системата на сравняване на различни оферти, уредени в чл. 32, ал. 9 и следващите от Наредба № 9. Незаконосъобразен е и пълният отказ за одобряване на разхода по т. 8 от заповедта, по отношение на който съдът е пропуснал да изложи мотиви. За разлика от останалата техника, тук административният орган е посочил, като правно основание чл. 39, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 11, ал. 1 и чл. 3 от наредбата и отново бланкетно цитирайки чл. 126, § 2, б. "е" - този път от Регламент № 966/2012 г. Разпоредбата посочва, като критерий за допустимост на разходите, действително направени от бенефициера тяхната приемливост, обоснованост, икономичност и ефикасност. Съгласно чл. 1 от цитирания регламент, неговият предмет е да установи правилата за съставяне и изпълнение на общия бюджет на Европейския съюз и за представяне и одит на отчетите, т. е. той дава общи предписания. Самата разпоредба на чл. 126 е част от неговата Г. втора, уреждаща общите принципи. В същото време общоприложимите правила за посочените фондове, между които и Европейският земеделски фонд за развитие на селските райони, са уредени в Регламент № 1303/2013 г. В чл. 67, § 1, б. "а" от него е определена, като една от формите на предоставяне на безвъзмездни средства - възстановяване на действително направени и платени допустими разходи. Правилата за финансиране на разходи в рамките на Общата селскостопанска политика, включително разходи за развитие на селските райони, попадат в обхвата на Регламент 1306/2013 г. за финансирането, управлението и мониторинга на Общата селскостопанска политика. Условията за прилагане на този регламент по отношение на административните проверки и проверките на място, които да бъдат извършвани от държавите членки по отношение на спазването на критериите за допустимост, на свой ред са уредени в Регламент 809/2014 г. Ето защо чл. 126, § 2, б. "е" от Регламент № 966/2012 г. не представлява самостоятелно правно основание за отказване на претендиран разход. На национално ниво, прогласените в европейската правна норма принципи са залегнали в чл. 3 от Наредба № 9. Именно за постигане на реализацията им са подробно детайлизирани в нея механизмите за определяне на допустимите и недопустимите кандидати, дейности и разходи. В коментираната част от заповедта не са изложени никави фактически обстоятелства, които да съдържат дори минимално твърдение за несъответствие на разхода с целите и изискванията към дейността, проекта и заявените разходи. Явната липса на такива основания е довела до свързване на цитираната разпоредба с тази на чл. 11, ал. 1 и чл. 32, ал. 12. Данните по преписката показват, че земеделският производител е изпълнил по отношение на тази техника правилото на чл. 32, ал. 12, което прави неясна връзката, направена от административния орган. Това обяснява на свой ред позоваването на чл. 11, ал. 1 от Наредба № 9. Посочените правни основания сочат само на отказ да се финансира разходът по т. 8 поради наличие на изкуствено създадени условия. Индиция за подобна трактовка на правната част на отказа се съдържа в преписката. Част от нея е заповед № 03-РД/613 от 12.02.2016 г. на изпълнителния директор на ДФЗ. С нея се спира обработката на заявлението за подпомагане, подадено от З. Пеканова на 8.06.2015 г., поради наличие на индикатори за изкуствено създадени условия, изразяващи се в закупуването на хладилни камиони и хладилни контейнери за съхранение на ягоди на завишени цени. Постановено е извършване на допълнителна проверка с цел установяване дали заявените за подпомагане разходи кореспондират с действителната пазарна стойност на двата вида активи. Заповедта е доведена до знанието на бенефициера, отговорила с молба от 29.03.2016 г. - л. 440 от административната преписка, че няма да обжалва спирането и е готова да окаже пълно съдействие за изясняване на случая. Във връзка с допълнителната проверка е съставена докладна записка от 16.08.2016 г. от директора на Дирекция "ПИ". В нея е отразено: На първо място липсата на данни или информация за опит за измама. На второ място цялостното изпълнение на проекта. На трето място е изготвено положително становище от нарочна Оценителна комисия по отношение на ценовата политика за закупената техника. На четвърто място - изборът е направен от бенефициера на база най-ниско представена цена от представени три оферти. На пето място - липса на пряка или опосредена връзка между бенефициера и оферентите. Като краен резултат е посочено, че "ПИ" не може доказано да потвърди изкуствено формиране на цени и съответно изкуствено създадени условия на завишени пазарни цени. На 30.08.2016 г. заместник-изпълнителният директор е изготвил на свой ред докладна записка до изпълнителния директор с предложение за продължаване обработката на заявлението за подпомагане. На 31.08.2016 г. изпълнителният директор е издал заповед № 03-РД/613, с която е наредил продължаване обработката на заявлението, поради липса на установени данни за съмнения за нередност или измама. В заповедта текстът "не са налице данни", дори е подчертан. След събиране на още данни във връзка с монтирането на хладилните камери на 23.02.2017, т. е изготвен от експертите на фонда Отчет за съответствие. При наличието на всички тези писмени доказателства в административната преписка, буди недоумение последвалият пълен отказ от финансиране на хладилните камиони в т. 9 от заповедта с посочване, като правно основание на чл. 11, ал. 1 с всичките й връзки към отделни разпоредби от наредбата, при това без да се изложи нито едно фактическо обстоятелство, сочещо на изкуствено създадени условия, което да бъде доведено отново до знанието на земеделския производител и да бъде обект на контрол от страна на съда. Ето защо заповедта в тази й точка също е незаконосъобразна. Неоснователна е касационната жалба и по отношение на разхода по т. 9 - изцяло отказани разходи за газови оръдия. Административният орган е изложил фактическо основание - предназначението им е за плашене на птици. Същевременно мястото на инвестицията попада в Защитена зона "З. Р." за опазване на дивите птици, а те не фигурират в Съгласувателно становище на РИОСВ от 2015 г. Описаните фактически обстоятелства съответстват на данните по преписката към момента на издаване заповедта и предполагат отказ за финансиране на разхода по смисъла на чл. 20 от Наредба № 9. В същото време жалбоподателката е отстранила пропуска да получи становище от РИОСВ - П., като е представила такова в първоинстанционното съдебно производство. Видно от писмо от 26.06.2017 г. - л. 135 от делото, земеделската производителка е информирана от директора на РИОСВ - П. за две групи обстоятелства и то конкретно свързани със закупуване и монтиране на четири газови оръдия с конкретизираната марка и модел за сплашване на птици: Първата е по отношение на приложимата процедура по реда на глава шеста от ЗООС. Направен е извод, че не е налице разширение по смисъла на чл. 93, ал. 1, т. 2 ЗООС и не е необходимо провеждане на процедура по глава шеста, тъй като инвестиционното предложение няма да доведе до значително отрицателно въздействие върху околната среда. Изложени са две съображения. Втората група обстоятелства са досежно изискванията на нормативна уредба по биологично разнообразие. При извършената преценка е направен извод за липса на вероятност от оказване на значително отрицателно въздействие върху защитени зони от мрежата Натура 2000 с три мотива. С представянето на това писмо, жалбоподателката доказва, че закупуването на газовите оръдия не нарушава, нито ЗООСЗ, нито ЗБР и съответно не попада в хипотезата на чл. 20 от наредбата. Установяването на този факт е станало преди приключване на устните състезания в първоинстанционното съдебно производство и съгласно правилото на чл. 142, ал. 2 АПК следва да се съобрази. Това на свой ред води до необоснованост на отказа по т. 9 и той правилно е отменен от съда. Основателна е касационната жалба относно разходите по т 12, 13 и 14 - багерна уредба, машина за събиране на едри камъни и машина за събиране на дебни камъни. За да откаже изцяло финансиране на разходите, направени от бенефициерката за закупуването им, административният орган се е позовал на обстоятелството, че тези машини не попадат сред изброените за допустими в чл. 32, ал. 1, т. 9 от наредбата. Анализът й показва, че законодателят е оповестил, като допустими разходи в рамките на земеделското стопанство тези, направени за закупуване на специализирани земеделски транспортни средства. Сред примерното изброяване са включени камиони, но съответстващи на основното изискване да са специализирани земеделски транспортни средства. Багерът и двете машини за събиране на камъни не съответстват на това изискване и разходите за закупуването им правилно са приети, като недопустими. Видно от заключението на агро-техническата експертиза предназначението им е за земно-изкопни работи и събиране на камъни с различни размери, което само потвърждава мотивите на административния орган, че не са специализирани земеделски транспортни средства. Поради това и те не са предвидени за подпомагане по реда на Наредба № 9, независимо от факта, че са необходими за реализиране на инвестицията. В тези три точки отказът е законосъобразен. Като е отменил заповедта и по отношение на тях, съдът е постановил неправилно решение, което подлежи на отмяна. По съществото на спора, жалбата в тази й част е неоснователна и подлежи на отхвърляне. Това на свой ред води до отмяна на първоинстанционното решение и в частта му за разноските. В тази връзка следва да се има предвид, че предмет на съдебен контрол е законосъобразността на заповедта на изпълнителния директор на ДФЗ, който спор няма материален интерес и по отношение на адвокатските възнаграждения не се прилагат разпоредбите на съответната наредба за минималните адвокатски възнаграждения в тези й части. Още повече, че за този вид оспорване в Наредба № 1/2004 г. има предвидено специална разпоредба – чл. 8, ал. 2, т. 7, според която минималното адвокатско възнаграждение за дела по ЗПЗП е 500 лв. В производството пред административния съд е било направено възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, оставено без обсъждане от съда. Съгласно разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК, разноски за адвокат се присъждат в полза на оспорващия само в случай на отмяна на обжалвания административен акт. Не е предвидена отговорност за разноските при частична отмяна на административния акт. Не би могло да се приложат субсидиарно правилата на чл. 78, ал. 1 ГПК, той като те касаят само спорове с материален интерес. Е. защо решението на административния съд в частта му за разноските е неправилно и следва да се отмени, като се остави без уважение искането на жалбоподателката за присъждане на разноски. Всяка страна следва да понесе направените от нея разноски за двете съдебни производства. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение