Решение № 13330 от 24.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8863/2012 г.

Решение № 13330 от 24.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8863/2012 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на адвокат Пламен Пеев Пеев - пълномощник на Консорциум "ИНФРАМ - СГС" със седалище в гр. София, срещу решение № 632 от 7.06.2012 г., постановено по преписка № КЗК-432 от 8.05.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението и се релевира незаконосъобразност. Твърди се, че неправилно КЗК е възприела, че решението на възложителя по чл. 73 ЗОП и протокола на помощния му орган са мотивирани. Твърди се освен това, че избраният за изпълнител консорциум не е отговарял на изискванията за подбор на възложителя, относно представянето на лиценз, но въпреки това е избран за изпълнител, с което са нарушени принципите на чл. 2 ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, за свободна и лоялна конкуренция, публичност и прозрачност. По изложените съображения в жалбата се моли, решението на КЗК да се отмени, да се отмени и решението на възложителя, като процедурата се върне от етапа на последното законосъобразно действие. Претендира присъждане на разноски от 9 077, 57 лв. - заплатено адвокатско възнаграждение и 50 лв. - държавна такса. КЗК не е взела становище. Ответната страна - генералният директор на Държавно предприятие "Национал компания "Железопътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. По подробно изложени съображения в писмени бележки моли, тя да не се уважава. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна и участниците в нея не са взели становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на възложителя е мотивирано. Счита освен това, че представеното писмо от консорциума относно двете дружества, участващи в него не отговаря на изискването на чл. 166, ал. 7 ЗУТ, каквото е било и становището на МРРБ. Относно това писмо, прокурорът намира, че е било обсъдено и обстоятелството за вписването на двете дружества след датата на подаването на офертата за участие. Възражението срещу избора на консорциума, определен за изпълнител, намира за неоснователно, тъй като представените от него документи са в съответствие с изискването на чл. 166, ал. 7 ЗУТ. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба подадена срещу акт, подлежащ на обжалване, от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че генералният директор на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" действащ като възложител с решение № 13 от 4.04.2011 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с обект услуги и предмет: "Оценка на съответствие и строителен надзор за проекта "Модернизация на железопътния участък Септември-Пловдив-част от Транс-европейската железопътна мрежа". Развилата се процедура за възлагане на обществената поръчка е завършила с решение на възложителя № 22 от 5.08.2011 г., с което са класирани участниците и е определен за изпълнител класираният на първо място участник Консорциум "ИНФРАМ-СГС". Това решение на възложителя е било обжалвано пред КЗК и отменено с решение № 1529 от 10.11.2011 г. на проверяващият орган. Преписката е върната на възложителя от етапа на ново разглеждане, оценка и класиране на техническото предложение на участниците. Решението на КЗК е оставено в сила с решение № 1733 от 6.02.2012 г. на Върховния административен съд. Основният мотив на КЗК за отмяна на решението на възложителя е, че Консорциум "ИНФРАМ-СГС" не е представил изисквания от възложителя лиценз по чл. 166, ал. 2 ЗУТ, придружен със списък (неразделна част от лиценза) на правоспособните физически лица (копия, заверени от участника за упражняване на дейностите: оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор; извършване на прединвестиционни проучвания, подготовка на проектантския процес и координация на строителния процес до въвеждането на строежа в експлоатация-издаван от МРРБ. Тъй като участникът е чуждестранно лице, съгласно документацията за участие и писмените разяснения на възложителя, дадени по реда на чл. 29 ЗОП, трябва да се представи копие от документ, удостоверяващ правото да се извършва такава дейност, издаден от компетентен орган на държава-членка на Европейския съюз, или на друга държава-страна по Споразумението за Европейско икономическо пространство, съгласно чл. 166, ал. 7 ЗУТ. Изискването е заложено в раздел III. 2. 1) от обявлението и в раздел VII, т. 2 А) т. 10 от документацията за участие. По тези съображения са дадени указания към възложителя и помощния му орган в изпълнение на правомощието по чл. 68, ал. 8 ЗОП. В изпълнение на задължителните указания, дадени от КЗК и с решението на Върховния административен съд, възложителят е назначил комисия, която на основание чл. 68, ал. 8 ЗОП е изискала от участниците в процедурата да удължат валидността на офертите си и валидността на гаранциите за участие, а по отношение на консорциума-жалбоподател е поискала да представи липсващото удостоверение - документа, указан в раздел VII, т. 2 А) т. 10 от документацията за участие. Консорциум "ИНФРАМ-СГС" е представил писмо от директора на сектор "Минно дело и строителство" в Министерството на промишлеността и търговията със съдържание, подробно описано в решението на КЗК, с което се потвърждава, че двете дружества, участници в консорциума са имали разрешение да извършват описаните професионални дейности и могат да извършват дейностите: строителен надзор, технически надзор и оценка на съответствието на инвестиционните проекти. В писмото е посочено още, че двете търговски дружества към 5.03.2012 г. са регистрирани в "Списъка на квалифицираните доставчици", който се води и се публикува на собствената интернет страница на Министерството за регионално развитие в съответствие с § 125 и следващите разпоредби на Закон № 137/2006 от Сб. за обществените поръчки, в звученето на последвалите изменения. Министерството за регионално развитие вписва в списъка доставчици, които отговарят на изискванията за квалификация в съответствие с § 53 (основни квалификационни критерии) и § 54 (професионални квалификационни критерии) от Закона за обществените поръчки, доказали са спазването на условията за квалификация чрез представяне на съответните документи в министерството и са заплатили административна такса. В процедура по възлагане на обществена поръчка, доставчикът може да замени документите, доказващи изпълнението на основите и професионалните квалификационни критерии с извлечението от списъка на квалифицираните доставчици. Възложителят е длъжен да приеме извлечението от списъка, ако не е по-старо от 3 месеца. Писмото е с официален превод в съответствие с т. 16а от § 1 от ДР на ЗОП. Комисията на възложителя е приела, че така представеното писмо не отговаря на изискванията за подбор на възложителя, поради което е взела решение за отстраняването на консорциума от по-нататъшно участие в процедурата. Последната е продължила с оценка на предложенията на останалите участници, от които на първо място е бил класиран Консорциум "EPG - ETE", а на второ място - "Аксиона Инхениерия". Към протокола на комисията е приложено и становището на консултанта в поръчката, според което комисията е действала в съответствие с указанията, дадени в решението на КЗК и това на Върховния административен съд, като относно офертата на Консорциум "EPG - ETE" е посочено, че неговото предложение съответства изцяло на въведените от възложителя изисквания. Предложението на комисията е било възприето изцяло от възложителя, който е издал решение № 11 от 21.04.2012 г., с което е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителя на обществената поръчка, включително е изложил и мотиви за отстранения от участие Консорциум "ИНФРАМ-СГС". При така описаната фактическа обстановка КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество при условията на § 120, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗОП, обн. в ДВ, бр. 93 от 2011 г. или е приложила релевантната редакция на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 52 от 9.07.2010. Относно първото възражение в жалбата срещу решението на възложителя, че то не е било мотивирано и не е в съответствие с изискванията на чл. 59, ал. 2 АПК КЗК го е приела за неоснователно. Изложила е подробни мотиви относно правното основание за издаването на решението и неговите фактически констатации, като се е позовала на ТР № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС. Освен това е приела, че за жалбоподателя е било достатъчно ясно и разбираемо въведеното изискване от възложителя към него и липсата на доказателства за съответствие, описани в отменителното решение на КЗК и на оставилото го в сила решение на Върховния административен съд, както и указанията на комисията дадено по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП. По вторият довод в жалбата относно неправилната преценка на комисията, а от там и на възложителя, относно това, че консорциумът съответства на изискването на възложителя, КЗК е приела и този довод за неоснователен, като е изложила подробни мотиви относно представеното писмо и несъответствието му с изискването за удостоверение от компетентен орган и несъответствието му с изискването на чл. 166, ал. 1 ЗУТ. По повод на този довод КЗК е посочила, че дори и да се приеме, че двете дружества в консорциума съответстват на въведеното изискване от възложителя, то това е станало в един по-късен момент - 5.03.2012 г., който момент е след крайния срок за подаване на офертите за участие, поради което е направила извод за законосъобразност на действията на комисията и решението на възложителя. Наведеният довод относно несъответствието на единият от участниците в Консорциум "EPG - ETE" участник, а именно "EPG Айзенбан унд Баупланунгс ГмбХ Ерфурт със същите изисквания на възложителя, посочени в раздел III, 2.1) от обявлението и раздел VII, т. 2 А)т. 10 от документацията за участие, е възприет за неоснователен. КЗК подробно е описала всички представени от този участник удостоверения и документи и е направила извод, че те доказват съответствието с изискването на дейностите, визирани в чл. 166, ал. 1 във връзка с ал. 7 ЗУТ. Освен това КЗК е описала и представеният лиценз от втория участник в консорциума, като е установила, че и той отговаря на изискването за подбор на възложителя, поради което като краен извод е оставила жалбата срещу решението на възложителя без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба, под формата на касационни оплаквания но срещу решението на проверяващия орган се навеждат същите доводи, които се съдържат в жалбата пред него. Настоящият състав споделя мотивите на КЗК относно неоснователното оплакване за незаконосъобразност на решението на възложителя, поради липсата на мотиви и несъответствие с изискването на чл. 59, ал. 2 АПК. Както правилно и законосъобразно е установила и КЗК, че в оспореното решение възложителят се е позовал на протоколите на помощния си орган и констатациите в тях, поради което не е необходимо да бъдат преповтаряни отново. Приложените протоколи към решението са фактическите констатации относно извършените от комисията действия и направената преценка за несъответствието на консорциума с изискванията на възложителя, поради което е дала и предложение за отстраняването му от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. В отделен раздел на решение № 11 от 21.04.2012 г. на възложителя са посочени причините за отстраняване от участие на жалбоподателя - непредставянето на лиценз, издаден от МРРБ при условията и по реда на чл. 166, ал. 2 ЗУТ, придружен със списък (неразделна част от лиценза) на правоспособните физически лица (копия, заверени от участника) за всяко юридическо лице, включено в обединението, нито копие от документ, съгласно чл. 166, ал. 7 ЗУТ. В касационната жалба се твърди, че в тази си част решението на възложителя е лишено от мотиви. Твърдението е неоснователно, защото жалбоподателят най-добре е запознат с представените от него доказателства, изискванията на възложителя, първоначалното решение на КЗК и това на ВАС. Отделно му е указано по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП от повторно назначената комисия какво следва да представи, в отговор на което той е представил писмо, което по същността си не е удостоверителен документ. В него се съдържа твърдение за извършено вписване, без да е представено удостоверението за това. Неоснователно и следващото оплакване свързано с непризнаването на представеното писмо като доказателство за съответствие с изискването на възложителя за представянето на лиценз, издаден по реда на чл. 166, ал. 2 или 7 ЗУТ. Дори и да се приеме съответствието на двете дружества в консорциума с изискванията на възложителя, то това съответствие е станало в един доста по-късен момент от крайния срок за подаването на офертите. Консорциумът жалбоподател не е доказал, че към 3.06.2011 г. съответства на изискването на възложителя за подбор към участника в процедурата, поради което правилно е отстранен от участие. Като неоснователно следва да се прецени и последното оплакване на жалбоподателя относно неправилната преценка на КЗК по отношение на съответствието на представените документи от Консорциум "EPG - ETE", по-точна на участника в него "EPG Айзенбан унд Баупланунгс ГмбХ Ерфурт със същите изисквания на възложителя. Твърдението за несъответствие се опровергава от приложените писмени доказателства: свидетелство № 1135, издадено от Съюза за надзор на релсовото строителство-обединение за свързани с коловозното развитие на транспортните системи-Висбаден присъжда на "EPG Айзенбан унд Баупланунгс ГмбХ Ерфурт правото да въвежда знак за надзор, в съответствие с предписанията на съюза. При извършена проверка на 18.05.2005 г. "EPG Айзенбан унд Баупланунгс ГмбХ Ерфурт е доказала изпълнението на следните разпоредби за прилагане: квалификация на персонала; вътрешнофирмена система за управление на качеството; специфични изисквания на разпоредителни бюлетини с дата на издаване 31.05.2005 г. Потвърждение от Федералната служба за железници отдел "Работа с клиенти" от дата 7.02.2011 г., според което "EPG Айзенбан унд Баупланунгс ГмбХ Ерфурт има право да изпълнява в Германия следните дейности при подготовка и изпълнение на железопътно строителство и свързаните с него дейности за пътно строителство: консултантски услуги; проектантски работи и геодезия; дейности по ръководство на строителни обекти; задачи по строителен надзор; дейности като вещо лице; проектен мениджмънт; управление на проектирането. Приложено е и свидетелство за преквалификация, издадено от главен отдел "Строителни конструкции" в качеството на сертификационна институция в DB AG, което удостоверява, че "EPG Айзенбан унд Баупланунгс ГмбХ Ерфурт е преквалифицирана за работа в областта на строителен надзор - Списък А "Строителен надзор като супервайзор железници за строителни работи, при които става въпрос за железопътна техника и експлоатация на жп линии. Представените документи са в официален превод в съответствие с т. 16а от § 1 от ДР на ЗОП. При тези фактически установявания не може да се възприеме и за основателно твърдението, че КЗК с решението си е нарушила принципите на чл. 2 ЗОП. По изложените съображения КЗК не е допуснала твърдяните в касационната жалба нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна, поради което решението като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от касатора за присъждане на сторените по делото разноски с оглед на изхода на спора ще следва да се остави без уважение. Искането на ответната страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно с оглед на чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 3 и 5 ГПК. Касаторът ще следва да бъде осъден да заплати на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение от 150 лв., определено на основание чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение