Решение № 8476 от 8.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4667/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА/Агенцията) срещу Решение 1257 от 13.02.2024 г. на Административен съд Бургас по адм. дело 1910/2023 г. С обжалваното решението съдът е отхвърлил жалбата на Агенцията срещу Решение МДР-СД-01-42 от 25.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програма за морско дело и рибарство 2014 - 2020 г. (ПМДР), с което му е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПМДР за допустими за финансиране разходи по Договор Д-185 от 18.10.2019 г. с изпълнител "Заримекс" ООД, за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ИАРА, счита решението за неправилно - постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че първоинстанционният съд не е констатирал, че административния акт е издаден при липса на мотиви и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, компрометиращи обективираното в него изявление, поради което същият следва да бъде отменен. Счита, че в решението за определяне на финансова корекция се съдържат думи и изрази с противоречив смисъл относно начина на изчисляване на размера на финансовата корекция, тъй като от една страна на стр. 2 от решението е посочено, че разходите по договора са в размер на 855 125,40 лева, а от друга в разпоредителната част на административния акт е посочен допустим разход в размер на 750 110,00 лева без ДДС или 900 132,00 лева с ДДС. Излага доводи, че волята на административния орган изразена в акта, следва да бъде ясна за адресатите му, а не да се предполага от което следва, че и съдът не би могъл да презумира как е изчислена основата за определяне на финансова корекция, а същата следва да бъде посочена в акта, което в конкретния случай не е направено. Допълва, че актът на УО не е и мотивиран, което несъмнено е повлияло върху съдържанието му, като недопускането на това нарушение е могло да доведе до различен размер на определената финансова корекция. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови ново, с което да отмени изцяло административния акт като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 2020 г., счита същата за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи съответни на мотивите на обжалваното съдебно решение. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът са представлява се от юрисконсулт Ф. Филипов. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното: На 07.10.2019 г. между ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020 г. и ИАРА е сключен Административен договор МДР-ИП-01-73 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно предоставяне BG14 MFOP001-3. 001 "Контрол и изпълнение" за изпълнение на проект BG14 MFOP001-3. 001-0023 Закупуване на средства за контрол, свързани с наблюдение на риболовните дейности на стойност 955 138,20 лева. На 26.11.2018 г. изпълнителният директор на ИАРА открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на средства за контрол, свързани с наблюдение на риболовните дейности и обучение на служителите на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури за работа с предоставената техника. В раздел III "Технически спецификации" от документацията на обществената поръчка, от възложителя е посочено, че доставените уреди следва да отговорят на следните технически характеристики: Доставка на 40 бр. очила за нощно виждане: Увеличение: 3,0х; Зрително поле: 40 градуса или по-добро; Диоптрична настройка: от -6 до +2; Работна температура: очилата трябва да могат да работят в следния температурен диапазон: от -20 °C до + 40°C или по-голям; Обектив: 27 мм, F/1.2; Диапазон на фокусиране: 0,25 м до безкрайност; Изходна зеница: 15 мм; Продължителност на работата на батериите: до 60 часа; Размери на продукта с капачките на лещите и протекторите на окуляра (без увеличител 3х): 204х127х61 мм; Размери на продукта без капачките на лещите и протекторите на окуляра (без увеличител 3х): 160х127х61 мм; Тегло без увеличител 3x: 0,49 кг. Очилата трябва да имат: електронно-оптичен конвертор от второ поколение или по-високо; система за автоматично изключване при поява на ярка светлина; начелник; допълнителен инфрачервен осветител; куфар за носене и съхранение. Доставка на 30 бр. термокамери: Увеличение: от 1х до 4х; Резолюция: 320x256 пиксела (microbolometer); Обектив 8 mm; Честота (скорост) на опресняване 55Hz; Обхват на диоптрична настройка: - от -4 до +5 диоптъра или по-голяма; Зрително поле: 21.9° x 16,9° или по-високо; Диапазон на работна температура: от -25 °C до +35 °C или повече; Диапазон на фокусиране: 0,25 м до безкрайност; Очна разстояние: 16 мм; Тегло: до 215 гр.; Размери: до 140х70х50 мм. Термокамерите трябва да притежават: възможност за запис; видео изход или вграден WI-FI модул или еквивалентно, позволяващ прехвърлянето на данни; вграден екран за преглед на записите, с контролно табло; куфар за носене и съхранение. Доставка на 10 бр. прибори за нощно виждане: Увеличение: 3x или по-голямо; Обектив: 17 мм или по-голям; Зрително поле: 45° или по-голям; Диоптрична настройка: от -6 до +2 или по-голяма; Диапазон на фокусиране: 0,25 м до безкрайност; Очно разстояние: 16 мм; Тегло: до 310 гр.; Уредът трябва да може да работи в температурния диапазон от -20 °C до +40 °C или по-голям; Размер: до 110х49х74 мм; Приборите за нощно виждане трябва да могат да работят в следния температурен диапазон: от -20 °C до +40 °C или по-голям. Доставка на 50 бр. бинокли (професионални): Увеличение: 10x; Диаметър на предните обективи: 42 мм; Фактор на здрачаване: 20,5; Изходна зеница: 4,2 мм; Зрително поле 1000 м: 113 м; Регулируемо междуочно разстояние: 58-76 мм; Покритие: Специално покритие на обектива AquaDura TM; Очно разстояние: 15 mm или по-голямо; Субективен ъгъл на виждане: 50° или по-голям; Минимално фокусно разстояние: 1,6 м или по-голям; Диоптрично изравняване: ±4 диоптъра; Удароустойчив и водоустойчивост: да издържа във вода на дълбочина минимум 4 м.; Размери (ширина x височина x дълбочина): 140х117х65 мм; Тегло: приблизително 730 грама. На 18.10.2019 г. между ИАРА и "Заримекс" ООД е сключен Договор Д-185 за извършване на услуга с предмет: Доставка на средства за контрол, свързани с наблюдение на риболовните дейности и обучение на служителите на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури за работа с предоставената техника на стойност 750 110, 00 лв. без ДДС, съответно 900 132,00 лв. с ДДС. На 24.04.2023 г. ръководителят на УО на ПМДР уведомява ИАРА за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 28.04.2023 г. ИАРА представя възражение. На 25.09.2023 г. с Решение МДР-СД-01-42, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ПМДР определя на ИАРА финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по Договор Д-185 от 18.10.2019 г. със "Заримекс" ООД, за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът е представя Заповед РД-09-640 от 29.06.2023 г. на министъра на земеделието, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ПМДР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалноправните разпоредби. Съдът споделя изводите на УО, че с част от поставените характеристики за конкретни параметри в това число за конкретни размери и модел на продуктите предмет на процесната обществена поръчка, несъмнено възложителя е ограничил участието на кандидати, които биха могли да предложат същите изделия, но с различни от посочените параметри. Съдът приема, че така поставените изисквания за тегло и размери на термокамерите посочени в техническата спецификация, несъмнено отговарят на термокамерата произведена от точно определен изпълнител (Flir Systems), което не е било оборено от възложителя, чрез представяне на допълнителни доказателства, като в нарушение на принципите за равно третиране и недискриминация, именно посочените конкретни размери на артикула, насочват към конкретен производител, който единствен отговаря на посочените изисквания. Обосновава изводи, че правилно е прието от УО, че поставеното изискването относно конкретни параметри на продуктите е ограничително и несъответно на предмета, стойността, сложността и количеството или/ и обема на обществената поръчка и несъмнено има разубеждаващ ефект по отношение на кандидатите, които могат да доставят артикулите предмет на поръчката, но същите не са с точно поставените от възложителя характеристики по отношение на тегло, размери и/или конкретен модел. Първоинстанционният съд приема, че така заложените характеристики, в частност посочените параметри за част от артикулите, които са прекалено конкретни в техническата спецификация, не осигуряват равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и същите се явяват необосновани и ограничителни. Съдът приема за правилни изводите на УО, че от възложителя е допуснато нарушение на чл. 49 ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и същото осъществява състава на нередност, правилно квалифицирана по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оглед на това приема оспорения акт за законосъобразен и отхвърля жалбата. Решението е правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. Административният орган и първоинстанционният съд приемат, че в техническата спецификация от възложителя са посочени характеристики, на които следва да отговорят доставените продукти, предмет на обществената поръчката, като някои от посочените параметри са прекалено конкретни и създават необосновани пречки пред възлагането на поръчката в условията на конкуренция. В допълнение приемат, че по отношение на термокамерите, поставените изисквания към конкретни размери на продукта, насочват към един единствен производител, който може да достави термокамера отговаряща на поставените изисквания в техническата спецификация. Обосновават доводи, че по начина, по който са поставени изискванията към конкретни параметри на доставените продукти, предмет на процесната обществена поръчка, несъмнено необосновано се ограничава кръгът от потенциални участници, които биха могли да предложат сходни уреди, които ще изпълняват целта на поръчката, в нарушение на принципа за равно третиране и недискриминация и конкуренция. Тези изводи са правилни. Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В съответствие с § 2, т. 54, б. б) ДР ЗОП, техническите спецификации при обществените поръчки за доставки или услуги представляват спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. Видно от посочената нормативна регламентация, законодателят е предвидил възможност възложителят да определи изискваните характеристики на продукта или услугата, предмет на обществена поръчка, в т. ч. работни характеристики и размери, като преценката за това е част от обема на оперативната самостоятелност на възложителя. Но тази оперативна самостоятелност на възложителя не е неограничена. Възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем, както е в настоящия случай. Правилни са изводите на съда, че предмета на поръчката, в частност доставката на продуктите - очила за нощно виждане, термокамери, прибори за нощно виждане и бинокли, не представляват строго специфични предмети, които се произвеждат от ограничен кръг лица, което да налага поставянето на прекалено конкретни параметри на които следва да отговарят същите. Отделно от това следва да се отбележи, че видно от документацията на процесната обществена поръчка, никъде от страна на възложителя, не е посочено, че в характеристиките на доставените артикули, се допуска отклонение от посоченото, което допълнително ограничава кръга на лицата които могат да доставят техниката, предмет на поръчката. С поставянето на конкретни характеристики като тегло, размери и точен размер на зрителното поле при биноклите, несъмнено възложителят е ограничил участието на заинтересованите лица, които произвеждат или могат да доставят на възложителя, действащи като дистрибутор сходни продукти дори за по-ниска цена от предвидената, но чиито продукти не притежават конкретно поставените параметри. Като не е посочил, че в характеристиките се допускат отклонение от посоченото от - до, възложителят е ограничил участието и на тези участници, които биха могли да му предложат техника с по-добри характеристики, на същата цена, следователно възложителят е могъл да получи възможно най-високо качество за възможно най-ниската или същата цена, която да заплати. Правилни са и изводите на УО и на съда, че по отношение на термокамерите, възложителят е посочил изисквания за тегло и размери, които видно от документацията на процесната обществена поръчка, отговарят на термокамерата на точно определен производител, които към момента на подаване на офертите, единствен предлага термокамери с посочените от възложителя параметри, което несъмнено ограничава конкуренцията. Видно от доказателствата по делото, от подадените в процедурата общо три оферти, две от тях са били отстранени именно поради факта, че предложената техника не отговаря на техническите спецификации на възложителя. Посоченото съставлява нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал.2 ЗОП. С оглед на характера на нарушението обективно е налице необосновано ограничаване на участието на икономическите оператори в процесната обществена поръчка. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него законосъобразно е определена финансова корекция в размер от 10 % от разходите по засегнатия договор. В диспозитива на административния акт е посочена правилно определената основа на финансовата корекция, като процент от допустимите разходи по договора. Действително в мотивите на административния акт са посочени различни суми относно стойността на договора и разходите по договора, но от една страна това са две различни неща, а от друга, дори да е налице техническа грешка в някоя от сумите, адиминистративният орган разполага с възможността по чл. 62, ал.2 АПК да ги поправи. Противно на доводите на касатора, в издадения административен акт са изложени подробни мотиви от страна на УО и законосъобразно е прието от първоинстанционния съд, че не са налице нарушения във формата на акта, които да се основания за неговата отмяна, както и че не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил фактите по делото, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложи материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури да заплати на Министерството на земеделието и храните, със седалище и адрес на управление юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, претендираните пред касационната инстанция разноски за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд