Решение № 11829 от 4.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9777/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ СМАРТ КЛИМА ПАЗАРДЖИК" със седалище и адрес на управление в град Габрово и със съдружници в обединението "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД и "ЕС И КЕЙ" ООД срещу решение 920 от 12.09.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. КЗК-637/26.07.2024 г. Релевирани са основания за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост- касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Иска се отмяна на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт на възложителя и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира се присъждане на направените разноски както в производството пред ВАС, така и в това пред КЗК съобразно представен списък. Ответникът кметът на община Пазарджик, изразява становище за неоснователност на касационната жалба в представено по делото писмено становище. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът ДЗЗД "ЧИСТ ВЪЗДУХ" със седалище и адрес на управление в град София със съдружници в обединението "Магнум-Д" ЕООД, "Термофлуид инженеринг" ЕООД и "Клима груп" ЕАД, представя писмен отговор, в който оспорва касационната жалба и излага подробни доводи относно нейната неоснователност. Моли решението на КЗК да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба поради допуснато съществено процесуално нарушение. Върховният административен съд, четвърто отделение, след като съобрази направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното: Касационната жалба е допустима, като подадена от надлежна страна, участвала в производството пред КЗК, за която решението е неблагоприятно и в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество, жалбата е и основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба подадена от ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ СМАРТ КЛИМА ПАЗАРДЖИК" срещу решение D34923108 от 08.07.2024 г. на кмета на община Пазарджик за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на екологосъобразни отоплителни устройства за битово отопление на електричество и отоплителни устройства на твърдо гориво (пелети или дървесен чипс) и доставка и гаранционно обслужване на радиатори по проект "Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Пазарджик, финансиран по процедура BG16 FFPR002-5. 001 "За по-чист въздух!" по приоритет 5 "Въздух" на Програма "Околна среда" 2021-2027 г. по четири обособени позиции", в частта по обособена позиция 1 "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление", открита с решение F431894 от 10.10.2023 г. на възложителя, уникален номер в ЦАИС ЕОП 00385-2023-0025. С посоченото решение възложителят е класирал на първо място участника ДЗЗД "ЧИСТ ВЪЗДУХ" и го е определил за изпълнител по обособена позиция 1, а на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП участникът "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД с оферта с рег. 0F1501857 е отстранен от участие в процедурата. Отстраняването е мотивирано с обстоятелството, че участникът в консорциума "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД не е изпълнил поставения от възложителя критерий по чл.63, ал.1, т.1, б.б от ЗОП, тъй като декларираните в представените ЕЕДОП дейности не покриват изискуемия от Възложителя минимум за доставка на 5285 броя климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление. КЗК е оставила без уважение жалбата на "КОНСОРЦИУМ СМАРТ КЛИМА ПАЗАРДЖИК" срещу решението, с което възложителят е отстранил от участие в процедурата"Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД- един от участниците в дружеството. За да достигне до този извод, КЗК е приела за допустима жалбата на консорциума, приемайки, че в случая се касае за явна техническа грешка, която обаче не се отразява върху индивидуализацията и правото на защита на отстранения участник. Обсъдила е и развития от възложителя довод за липса на правен интерес от оспорване на решението за определяне на изпълнител предвид обстоятелството, че консорциумът не е удължил срока на офертата си, въпреки отправената от възложителя покана за това. По същество КЗК е приела, че този участник правилно и законосъобразно е бил отстранен от участие в процедурата, тъй като съобразно декларираните данни за изпълнени доставки в ЕЕДОП, част от тези доставки са извън предвидения в чл. 63, ал. 1, т. 1, буква "б" от ЗОП и в условията на документацията срок от три години от дата на подаване на офертата. Така постановеното решение е неправилно поради противоречието му с материалния закон. Няма спор, че процесната оферта с рег. 0F1501857 е подадена чрез централизираната електронна платформа и в нея като участник е посочен "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД. След декриптирането им от председателя на комисията в публичната преписка на поръчката автоматично са се визуализирали наименованията, съответно имената, на кандидатите или участниците, като по отношение на процесната оферта не са визуализирани данни, че същата се подава от обединение, респ. не се визуализират и наименованията на участниците в обединението. От представения по преписката протокол 1, отразяващ работата на назначената от възложителя комисия по чл.103 от ЗОП се установява, че при разглеждане на документите по чл.39, ал.2 от ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, съдържащи се в офертите на участниците, по отношение на оферта 0F1501857, е констатирано, че участникът е приложил договор за учредяване на консорциум- гражданско дружество ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ СМАРТ КЛИМА ПАЗАРДЖИК" от 19.11.2023г. Съобразно предвиденото в този договор, търговските дружества Смарт Бизнес Къмпани ЕООД и ЕС И КЕЙ ООД създават обединение под формата на гражданско дружество по смисъла на чл.357-364 от ЗЗД и чл.275 от ТЗ и съвместно ще подготвят и подадат обща оферта на Консорциума за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка за сключване на договор по обособена позиция 1 Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление. Приложени са ЕЕДОП на двете дружества- партньори в обединението. Комисията е разгледала документите по чл.39, ал.2 от ППЗОП и е констатирала, че представеният от партньора в обединението ЕС И КЕЙ ООД ЕЕДОП не отговаря на изискванията, поради което на участника е предоставен петдневен срок, в който следва да отстрани констатираните непълноти и липси. Комисията не е констатирала наличието на неяснота относно участника в процедурата- дали това е посоченият в ЦАИС ЕОП участник, или дружеството по ЗЗД, създадено с приложения договор. Съобразно отразеното в протокол 2, при разглеждането на допълнително представените от участниците документи относно съответствието им с изискванията към личното състояние, назначената от възложителя комисия е констатирала, че по оферта 0F1501857 участникът е представил в срок два ЕЕДОП като в раздел В Технически и професионални способности" на допълнително представения ЕЕДОП от партньорa в консорциума "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД са описани общо 21 броя дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. При подробното им разглеждане комисията е установила, че общият брой на доставка/доставки с включен монтаж или доставка/доставки на климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление е в размер на 5 347 броя. Приела е, че декларираните дейности не покриват изискването на възложителя, тъй като 864 броя климатици са доставени или доставени и монтирани след подаване на офертата от участника, т.е. извън тригодишния срок, определен съобразно чл.63, ал.1, т.1, б.б от ЗОП. Комисията изрично е посочила, че този извод е направен при съобразяване на разпоредбата на чл.59, ал.6 от ЗОП в редакцията му, относима към момента на откриване на поръчката. Поради това комисията е взела решение да предложи на възложителя отстраняването на участника Смарт Бизнес Къмпани ЕООД от участие в процедурата на основание чл.107, т.1 от ЗОП. Възложителят е възприел изцяло мотивите на комисията, поради което е постановил и обжалваното решение, с което е отстранил от участие в процедурата дружеството Смарт Бизнес Къмпани ЕООД. При така изложените факти изводът на КЗК, че решението на възложителя за отстраняване на посочения участник е законосъобразно, е необоснован и постановен в противоречие с материалния закон, при непълна и необективна преценка на релевантните факти. Решението на възложителя е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила. На първо място комисията по чл.103 от ЗОП е следвало да констатира съществуваща неяснота относно индивидуализацията на участника в процедурата- в ЦАИС ЕОП като участник в процедурата по отношение на обособена позиция 1 е регистрирано дружеството Смарт Бизнес Къмпани ЕООД, а съобразно представения договор за учредяване на консорциум, дружеството е част от консорциум и е поело задължение за подаване на оферта от името на обединението. Указания за отстраняване на тази неяснота не са дадени. Напротив- от изложените в протокол 1 и 2 мотиви на помощната комисия се установява, че при преценката по чл.54, ал.7 от ППЗОП, същата се е ръководила от правилото на чл.59, ал.6 от ЗОП, което предвижда, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, както и тези за регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт, се доказва от съответните членове на обединението съобразно разпределението на участието им в изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Отразените в горните два протокола мотиви установяват, че преценката за съответствие с изискванията на възложителя е извършена от помощния орган на възложителя по отношение на обединението- ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ СМАРТ КЛИМА ПАЗАРДЖИК", а същевременно на възложителя е предложено да отстрани не обединението, а единствено водещият партньор в това обединение. Тези действия на комисията по чл.103 от ЗОП са в противоречие с правилото на чл.10, ал.1 от ЗОП и с установената в чл.104 от ЗОП във връзка с чл.54 от ППЗОП процедура.