Решение № 13827 от 15.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 16922/2013 г.

Решение № 13827 от 15.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 16922/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по жалба на Е.-П. М. АД със седалище и адрес на управление в гр. В., бул. "В. В." №..., чрез своя процесуален представител, срещу решение № 1576/20.11.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-56/2013 г. Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. В жалбата се твърди, че правните изводи на административния орган за наличието на извършено от "Е.-П. М." АД нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията не кореспондират с фактите по административната преписка, като обстоятелствено са релевирани доводи в посока незаконосъобразност на оспореното решение, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните разпоредби на глава четвърта от ЗЗК. Претендира се отмяна на решение № 1576/20.11.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-56/2013 г. в частта му по т. 1, т. 2 и т. 3, като вместо него бъде постановено, че "Е.-П. М." АД не е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК. Алтернативно жалбоподателят моли преписката да бъде върната на КЗК, като бъдат дадени задължителни указания за законосъобразното провеждане на административното производство. Претендират се направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, оспорва жалбата и моли решението, като законосъобразно да бъде потвърдено. Обстоятелствено са релевирани доводи в посока липса на визираните в жалбата нарушения по смисъла на чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Х. И." ЕАД оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованите страни "Н. Е. К." ЕАД и "Е. с. о." ЕАД предоставят становище за законосъобразност на решението на КЗК, в частта му по т. 4, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Н. Е. К." ЕАД и "Е. с. о." ЕАД. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна, в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: Производството пред КЗК е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията по искане на "Х. И." ЕАД за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Е.-П. М." АД (предишно "Е. ОН Б. М." ЕАД), "Н. Е. К." ЕАД (НЕК) и "Е. с. о." ЕАД (ЕСО), изразяващо се в отказ да предоставят пълен достъп на "Х. И." ЕАД до оперираните от тях разпределителна и преносна мрежи, което води до неравностойно третиране на Хаос спрямо другите производители на електрическа енергия. В хода на производството КЗК е разгледала отношенията между "Х. И." ЕАД, като собственик на вятърна електрическа централа (ВяЕЦ) с инсталирана обща мощност 16 MW, "Е.-П. М." АД (предишно "Е. ОН Б. М." ЕАД), като оператор на електроразпределителната мрежа и "НЕК" ЕАД, като собственик на електропреносната мрежа. Комисията е установила, че "Х. И." ЕАД е собственик на вятърна електрическа централа (ВяЕЦ) с инсталирана обща мощност 16 MW. През месец ноември 2007 г. "Х. И." ЕАД стартира процедура по присъединяване на централата към електропреносната мрежа, собственост на "НЕК ЕАД". Становището на "НЕК" ЕАД е, че присъединяването следва да бъде на ниво електроразпределителна мрежа. На 28.01.2008 г. "Х. И." ЕАД подава в "Е. П. М." АД искания за проучване на условията за присъединяване към електроразпределителна мрежа за 16 MW ВяЕЦ. На 11.02.2008 г. "Е. П. М." АД подава до "НЕК" ЕАД искане за проучване на условията за присъединяване на обекти на електроразпределителна мрежа към електропреносна мрежа с оглед присъединяването на заявената мощност от 16 MW и невъзможността тази мощност да бъде поета от съществуващите електропроводи. Изразява становище, че се налага се изграждане или реконструиране на съоръжения в разпределителната и в преносната мрежа. Отговор по искането от "НЕК" ЕАД не е предоставен. На 27.02.2008 г. между "Е. П. М." АД и "Х. И." ЕАД е сключен предварителен договор за присъединяване на централата с обща мощност 16 MW. В чл. 2, ал. 1, т. 2 от него е предвидено необходимо изграждане на 2 бр. електропроводи от ГРУ 20 kV до нова килия в подстанция К., след разрешение на "НЕК" ЕАД и оборудване на килията съгласно изискванията на "НЕК" ЕАД. На 15.07.2008 г. "Х. И." ЕАД подава искане за сключване на окончателен договор за присъединяване на обект на производител към електроразпределителна мрежа. "Е. П. М." АД отказва поради липса на отговор по подаденото към "НЕК" ЕАД искане от 11.02.2008 г. Припомня се, че предварителният договор е подписан при условие, че ще се осъществи, след разрешението на "НЕК" ЕАД и оборудване на килията според изискванията на преносното предприятие. На 1.10.2008 г. "НЕК" ЕАД уведомява "Е. П. М." АД, че за подадените в периода май 2007 г. - юни 2008 г. искания, сред които е и искането на "Х. И." ЕАД за 16 MW, може да присъедини не повече от 100-105 MW, поради изчерпани възможности за развитие на подстанция "К.". На 8.04.2009 г. "Е. П. М." ЕАД и "Х. И." ЕАД подписват меморандум за разбирателство, като "Е. П. М." ЕАД се ангажира да осигури достъп до разпределителната мрежа с капацитет до 5 MW до получаване на отговор от НЕК за цялата заявена мощност. В случай на отказ от страна на НЕК за стартиране на процедура по присъединяване "Е. П. М." ЕАД ще сезира ДКЕВР по реда на чл. 22 от ЗЕ. На 8.04.2009 г. "Е. П. М." ЕАД сключва с "Х. И." ЕАД договор за присъединяване на обекта. Договорът предвижда присъединяване на мощност от 5 MW. На 21.04.2009 г. "Х. И." ЕАД подава към "НЕК" ЕАД искане за проучване за цялата мощност от 16 MW. На 20.05.2009 г. "НЕК" ЕАД уведомява "Х. И." ЕАД, че вече за трети път информира, че не може пряко да присъедини мощността към напрежение 20 кV като припомня, че на основание чл. 52, ал. 1 от Наредба № 6, НЕК ЕАД определя само условията за присъединяване на обекта на "Х. И." ЕАД. Прието е присъединяване към бъдеща възлова станция 110 kV "Видно" като е необходимо "Х. И." ЕАД да изгради присъединителен електропровод и съответната електрическа уредба. Напомня се очаквано съгласие за присъединяване към посочената точка. "Е. П. М." ЕАД изпраща до "НЕК" ЕАД искане за определяне на точка за присъединяване, базирано на искането на инвеститора, отправено през 2007 г. На 1.07.2009 г. "Е. П. М." ЕАД получава ново писмо от "НЕК" ЕАД. Посочено е, че в подстанция "К." няма свободен капацитет. Преустройството не може да се изпълни до края на 2009 г., а не по-рано от 10.2010 г. Решение на "Е. П. М." ЕАД е как да вмести обекта в групата до 105 MW, които НЕК може да присъедини към подстанция "К.". С писмо от 7.07.2009 г. "Е. П. М." ЕАД предлага техническо решение на "НЕК" ЕАД за присъединяване на обекта към подстанция "К." преди нейната реконструкция. На 11.12.2009 г. "Е. П. М." ЕАД получава от "НЕК" ЕАД предварителен договор № ЕП-238/07.12.2009 г. позволяващ присъединяването на 16 MW в килия 14 на подстанция "К.". С анекс № 1/14.12.2009 г. "Е. П. М." ЕАД променя договор за присъединяване с "Х. И." ЕАД в съответствие с изискванията на сключения предварителен договор за присъединяване с "НЕК" ЕАД № ЕП-238/07.12.2009 г. Присъединената мощност е 16 MW. На 24.03.2010 г. "Е. П. М." ЕАД иска сключването на окончателен договор за присъединяване с "НЕК" ЕАД. На 21.05.2010 г. "НЕК" ЕАД уведомява "Е. П. М." ЕАД, че поради претовареност на електропреносната мрежа и ограничена преносна способност се преустановява присъединяването на производители на електрическа енергия в подстанции "Златни пясъци", "А.", "Балчик", "К.", "Ш." и "Г. Т." на нива на напрежение 110 kV и 20 kV до реализиране на инвестиционната програма на НЕК в района се преустановява издаването на становища от НЕК по присъединяване на електрически централи от ВЕИ в района до 2013 г. "Е. П. М." ЕАД информира всички ВЕИ инвеститори, включително и "Х. И." ЕАД. "Е. П. М." ЕАД уведомява "НЕК" ЕАД, че има висяща процедура за сключване на окончателен договор за присъединяване на ВЕИ към подстанция "К.", извод "ЗСТ", килия 14 (искане № 1221/24.03.2010 г.), като инвестициите по проектите са в напреднала или крайна фаза. На 11.06.2010 г. "Е. П. М." ЕАД подава в "НЕК" ЕАД напомнително писмо за сключване на окончателен договор за присъединяването на обекта на "Х. И." ЕАД към килия № 14 на подстанция "К.". На 10.06.2010 г. "Е. П. М." ЕАД подава писмо до Министъра на икономиката, енергетиката и туризма (МИЕТ) и до ДКЕВР с искане за предприемане на необходимите мерки за разрешаване на проблемите, свързани с присъединяването на производители на електроенергия от ВЕИ. На 17.09.2010 г. "НЕК" ЕАД изпраща до "Е. П. М." ЕАД проект на договор за присъединяване на обект с мощност 16 MW към преносната електрическа мрежа с максимална допустима мощност 8 MW до развитие на съответна преносна инфраструктура. Посочено е че това е обем достатъчен да гарантира надеждната и сигурна работа на обекта, електроенергийната система, както и присъединените потребители и производители на електрическа енергия в района. Като следваща стъпка "Е. П. М." ЕАД съгласува с "Х. И." ЕАД чрез електронна кореспонденция така предложения договор и го изпраща за финализиране от "НЕК" ЕАД. На 23.09.2010 г. "Е. П. М." ЕАД получава подписан окончателен договор от страна на "НЕК" ЕАД. На следващо място КЗК е разгледала отношенията между "Х. И." ЕАД, в качеството му на производител на електрическа енергия от вятърна електрическа централа, присъединена към електроразпределителната мрежа, "Е.-П. М." АД (предишно Е. ОН Мрежи), в качеството му на оператор на електроразпределителната мрежа и "ЕСО" ЕАД, в качеството му на лице притежаващо единствената лицензия за управление на електроенергийната система на територията на страната. Комисията е установила, че по силата на чл. 108, ал. 1 от ЗЕ управлението (вкл. диспечиране) на електроенергийната система се осъществява от "ЕСО" ЕАД, а неговите разпореждания са задължителни за операторите на електроразпределителната мрежа и за производителите и потребителите на електроенергия, присъединени към електропреносната и електроразпределителната мрежа. Оперативното управление и осигуряването на надеждното функциониране на електроразпределителната мрежа се осъществява от специализирани звена на електроразпределителните предприятия. Техните разпореждания са задължителни за оперативния дежурен персонал от енергийните обекти и производителите на ел. енергия, свързани към съответната електроразпределителната мрежа. Принцип при управлението на електропреносната мрежа е сигурното, безопасно и ефективно функциониране на електроенергийната система и непрекъснатостта на електроснабдяването на потребителите с електрическа енергия. За тази цел "ЕСО" ЕАД въвежда ограничения на генерацията електрическа енергия с цел предпазване на електропреносната мрежа от повреди, водещи до нарушаване непрекъснатостта на електроснабдяването на значителен брой населени места и черноморски курорти. Редът за въвеждане на ограничителен режим (чл. 72 от ЗЕ) и за временно прекъсване или ограничаване на производството или снабдяването с ел. енергия (чл. 73 от ЗЕ) се урежда в Наредба № 10/2004 г., приета на основание чл. 74 от ЗЕ. "ЕСО" ЕАД отговаря за диспечирането генерацията от ВяЕЦ на "Добричкия пръстен", която е разпределена между К. У. П., Ей и Е. Г. Е. и генерация на средно напрежение в мрежата на "Е.-П. М." АД (предишно Е. ОН Мрежи), което не включва индивидуално диспечиране на централите, свързани към разпределителната мрежа. При силен вятър "ЕСО" ЕАД ограничава сумарната генерирана мощност, която постъпва от мрежата на "Е.-П. М." АД. Самото разпределение на ограничението между различните ВяЕЦ, присъединени към електроразпределителната мрежа, се извършва от диспечерите на "Е.-П. М." АД по вътрешни принципи и правила. "Е.-П. М." АД оперативно управлява електроразпределителната мрежа чрез специализирани диспечерски звена (СДЗ). СДЗ на "Е.-П. М." АД, наречено Център за управление на мрежата (ЦУМ) осъществява управлението на електроразпределителната мрежа пряко или чрез оперативния дежурен персонал на подстанции, чрез оперативния дежурен персонал на производителите и потребителите, присъединени към електроразпределителната мрежа, както и чрез оперативно-ремонтните групи. "Е.-П. М." АД, в качеството му на оператор на електроразпределителната мрежа, е издавало разпореждания на операторите на производителите на ел. енергия от ВЕИ за ограничаване на производството на електрическа енергия само при наложени от ЕСО ограничителни режими. При наложени ограничителни режими от ЕСО, ЦУМ разпределя пропорционално разпоредената ограничителна мощност между различните оператори на производителите на ел. енергия от ВЕИ съгласно инсталираната мощност. Пропорционалното разпределение е условно, в зависимост от оборудването за налагане на ограниченията, с което разполагат различните производители. При налагане на ограничителни режими от ЕСО първо се изключват производители, които имат възможност за бързо реагиране, а в последствие се изключват тези без дежурен персонал. Диспечерските заповеди са давани от "Е.-П. М." АД устно. Въз основа на така установените факти, КЗК е направила икономически анализ, като е разгледани следните продуктови пазари: 1) пазар за производство и реализация на електрическа енергия от ВЕИ; 2) пазар на услуги, свързани с достъпа и разпределението на електрическа енергия през електроразпределителни мрежа, които се предоставят от предприятие разполагащо с лицензия за осъществяването им за определена географска територия "Е.-П. М." АД и 3) пазар за услуги, свързани с достъпа и преноса на електрическа енергия през електропреносната мрежа, които се предоставят от предприятие, разполагащо с лицензия за осъществяване им - "НЕК" ЕАД. Предвид спецификата на продукта електрическа енергия, така определените отделни продуктови пазари са следствие на вертикално структуриран технологичен процес, който осигурява доставка и снабдяване на произведената от електроцентралите електрическа енергия на крайни клиенти. Електрическата енергия е особен вид енергиен продукт, който намира широко приложение в почти всички сфери на икономиката, комуналната област и домакинствата. Тя има възможност да се преобразува в различни енергийни състояния - като топлинна енергия, механична енергия и притежава свойства, характерни само за нея. Производството на електрическа енергия се осъществява в електроцентрали, чрез преработване на първични енергоносители - въглища, ядрено гориво, воден потенциал, потенциал от вятър, слънце и други. Произведената електрическа енергия се трансформира и пренася по изградена преносна система ("електроенергиен пръстен") до местата, където се осъществява нейното разпределение и довеждане до краен потребител - стопански субект или битов потребител. За разлика от други енергоносители, като например природен газ, въглища, течни горива и други, електрическата енергия не може да се складира или съхранява, а се консумира пряко от потребителите. КЗК приема, че електрическата енергия може да замести почти всички продукти, формиращи потребителския енергиен пазар, но нейната функционалност не притежава никой от останалите енергийни продукти, поради което след комплексен анализ относно взаимозаменяемостта между елeктрическата енергия и останалите енергоносители, КЗК е установила, че електроенергията заема определен сегмент от общия енергиен пазар и следва да се разглежда като отделен продуктов пазар. В тази връзка КЗК е разгледала функционирането и на двата пазара за пренос и разпределение на електрическа енергия. Въз основа на установените факти и направения икономически анализ, Комисията, на основание чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, е постановила Определение № 1293 от 2.10.2013 г., с което е предявила на "Е.-П. М." АД твърдения за извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК за злоупотреба с господстващо положение на пазара на разпределение на електрическа енергия на територията на действащата лицензия № Л-138-07/13.08.2004, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством осъществяването на управление на производствените мощности, присъединени към разпределителната мрежа на Е.-П. М., по непропорционален начин, при който преимуществено бива ограничавано производството на централите, чиято организация или технологични въведения позволяват изпълнение на ограниченията на "Е. с. о." ЕАД по най-бързия възможен начин. С определението, КЗК е предоставила на страните в производството срок от 30 дни за представяне на възражения, достъп до материалите по преписката и ги е информирала за право им да бъдат изслушани в открито заседание. Във връзка с предявените твърдения за извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК на "Е.-П. М." АД в Определение № 1293 от 2.10.2013 г., Комисията е постановила Решение № 1576/20.11.2013 г. по преписка № КЗК-56/2013 г., с което 1) установява извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Е.-П. М." АД (предишно Е. ОН Мрежи) за злоупотреба с господстващо положение на пазара на разпределение на електрическа енергия, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством осъществяване на управление на производствените мощности, присъединени към разпределителната мрежа на "Е.-П. М." АД по непропорционален начин; 2) налага имуществена санкция в размер 1 034 755 лв. на "Е.-П. М." АД за извършеното нарушение; 3) постановява прекратяване на нарушението и налага на "Е.-П. М." АД следната поведенческа мярка: да осъществява управление на производствените мощности, присъединени към собствената му разпределителна мрежа, което да гарантира изискването за равнопоставеност между различните производители на електрическа енергия като разпределя ограничения на производството, наложени от ЕСО, пропорционално въз основа на прозрачни и недискриминационни критерии и 4) установява, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Н. Е. К." ЕАД и "Е. с. о." ЕАД. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че по силата на предоставената му от ДКЕВР лицензия за разпределение на електрическа енергия, "Е.-П. М." АД, единствен има право да осъществява дейността по разпределение на електрическа енергия на територията на лицензията - С. Б.. Следователно нормативно установените изисквания за лицензиране на дейността по разпределение на електрическа енергия в рамките на определена територия (чл. 43, ал. 2 от ЗЕ) правят "Е.-П. М." АД единственият участник на пазара на разпределение на електрическа енергия на съответната територия. Дружеството е и единственото предприятие, което може да предоставя достъп до разпределителната мрежа в границите на лицензионната си територия. Въз основа на гореизложеното "Е.-П. М." АД е квалифицирано като предприятие с господстващо положение на пазар на услуги, свързани с достъпа, преноса и разпределението на електрическа енергия. На следващо място КЗК е приела, че е налице едностранно поведение от страна на "Е.-П. М." АД във връзка с диспечирането на централите, в случаите когато "Е. с. о." ЕАД ограничава сумарната генерация на електрическа енергия, постъпваща в електроенергийната система на страната от разпределителната мрежа на "Е.-П. М." АД, към която е присъединена и Централата на "Х. И." ЕАД. Комисията счита, че отговорността за начина, по който се намалява производството на централите в рамките на разпределителната мрежа принадлежи на "Е.-П. М." АД, като последното е длъжно да постигне зададените от "Е. с. о." ЕАД стойности. КЗК е счела, че пропорционалното разпределение на ограничаването на мощностите от страна на "Е.-П. М." АД е условно, предвид различното оборудване, с което разполагат производителите, като последното води до първоначалното изключване на производители, които имат възможност за бързо реагиране. Подходът на "Е.-П. М." АД разкрива несъвършенства, които са от естеството да ощетят именно производителите, които са инвестирали средства в инсталирането на съвременни системи за управление на мощностите. Така неминуемо се достига до положение, при което вложенията в модерни средства губят своята икономическа обосновка, в резултат, на което техническото развитие бива ограничавано. В същата ситуация привилегировани са производители, чиито мощности не разполагат с гъвкави, модерни системи за управление. По-продължителната работа, а оттам и по-добрата стопанска реализация на тези централи, се постига единствено благодарение на остарялата технология и организация на работа, която предполага необходимост от повече време за въвеждане на диспечерските заповеди. На последно място КЗК е приела, че практиката за изпълнение на изискванията на ЕСО посредством непропорционален критерий има антиконкурентен ефект, тъй като ограничава произведените и реализирани на пазара количества електроенергия от определени участници на пазара на производство на електроенергия от ВЕИ и засяга потребителските интереси в дългосрочен план. Настоящият съдебен състав за да се произнесе по същество на подадената от "Е.-П. М." АД жалба срещу решение № 1576/20.11.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-56/2013 г., следва на първо място да определи предмета на съдебната проверка. Съгласно чл. 147, ал. 1 от АПК право да оспорват административен акт имат гражданите и организациите, чиито права, свободи или законни интереси са нарушени или застрашени от него или за които той поражда задължения. В конкретния случай оспореното от "Е.-П. М." АД решение на КЗК засяга негативно дружеството само в частта с която се установява, че е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Е.-П. М." АД и се налагат имуществени санкции на това дружество, както и в частта с която се постановява прекратяване на нарушението и се налага на "Е.-П. М." АД поведенческа мярка. В този смисъл жалбата на "Е.-П. М." АД следва да бъде определена, като насочена срещу решение № 1576/20.11.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-56/2013 г. в частта му по т. 1, 2 и 3. Предвид факта, че жалби от останалите страни в административното производство не са постъпили в законоустановения срок, съдът счита, че процесното решение на КЗК в частта му по т. 4 не е обжалвано в предвидения от закона срок, поради което е влязло в законна сила и представлява стабилен административен акт в тези си части. Предмет на съдебната проверка е само частта на решение № 1576/20.11.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-56/2013 г., с което се 1) установява извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Е.-П. М." АД (предишно Е. ОН Мрежи) за злоупотреба с господстващо положение на пазара на разпределение на електрическа енергия, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством осъществяване на управление на производствените мощности, присъединени към разпределителната мрежа на "Е.-П. М." АД по непропорционален начин /т. 1/; 2) налага имуществена санкция в размер 1 034 755 лв. на "Е.-П. М." АД за извършеното нарушение /т. 2/ и 3) постановява прекратяване на нарушението и налага на "Е.-П. М." АД следната поведенческа мярка: да осъществява управление на производствените мощности, присъединени към собствената му разпределителна мрежа, което да гарантира изискването за равнопоставеност между различните производители на електрическа енергия като разпределя ограничения на производството, наложени от ЕСО, пропорционално въз основа на прозрачни и недискриминационни критерии /т. 3/. При така очертания предмет на съдебната проверка, във връзка с доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, настоящият съдебен състав намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. Съдът констатира, че в производството пред КЗК не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да доведат до отмяна на решението на това основание. Производството по установяване на нарушения и налагане на санкции по Г. четвърта от Закона за защита на конкуренцията е уредено в Г. девета от ЗЗК. В нея подробно са разписани редът и условията за образуване и водене на производството от страна на административния орган. В конкретния случай Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 74, ал. 1, т. 3 е постановила Определение № 1293 от 2.10.2013 г., с което е предявила на "Е.-П. М." АД твърдения за извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК за злоупотреба с господстващо положение на пазара на разпределение на електрическа енергия на територията на действащата лицензия № Л-138-07/13.08.2004, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством осъществяването на управление на производствените мощности, присъединени към разпределителната мрежа на "Е.-П. М." АД, по непропорционален начин, при който преимуществено бива ограничавано производството на централите, чиято организация или технологични въведения позволяват изпълнение на ограниченията на "Е. с. о." ЕАД по най-бързия възможен начин. С определението, КЗК е предоставила на страните в производството срок от 30 дни за представяне на възражения, достъп до материалите по преписката и ги е информирала за право им да бъдат изслушани в открито заседание. В този смисъл не се констатира съществено нарушение на административнопроизводствените правила на глава девета от ЗЗК. Налага се изводът, че на страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички представени от страните доказателства и възражения, относими към извършеното проучване. Независимо от това настоящата съдебна инстанция приема, че решението в оспорената част е незаконосъобразно, като постановено в противоречие на материалноправните разпоредби на чл. 21 от ЗЗК. Аргументите за това са следните: Чл. 21 от ЗЗК забранява на предприятия с монополно или господстващо положение на пазара, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, с поведението си да предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията на съответния пазар и по този начин да засягат интересите на потребителите. Систематичният анализ на тази разпоредбата налага извода, че за да бъде реализиран фактическия състав следва да са налице при условията на кумулация следните предпоставки -1) извършване на стопанска дейност от предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК; 2) наличие на господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК; и 3) наличие на предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, което да е в състояние да засегне интересите на потребителите. Последната предпоставка от своя страна се характеризира с едностранно поведение на предприятието, което води до определен антиконкурентен ефект и засягане на потребителските интереси. В конкретния случай безспорно "Е.-П. М." АД е юридическо лице с търговско качество, което извършва по занятие транспортиране (разпределение) на електрическа енергия срещу заплащане, което характеризира дейността му като стопанска. В този смисъл този елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК е осъществен. Съдът също така счита, че и вторият елемент от фактическия състав на забраната по чл. 21 е налице - "Е.-П. М." АД е единственото лице, което има право да осъществява дейността по разпределение на електрическа енергия на територията на предоставената му лицензия - С. Б.. Дружеството е и единственото предприятие, което може да предоставя достъп до разпределителната мрежа в границите на лицензионната си територия. Съгласно чл. 20 ЗЗК, господстващо е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. В този смисъл, наличието на господстващото положение на определено предприятие се определя от икономическата мощ, която последното притежава и която би му позволила да има пазарно поведение, независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи, като по този начин препятства поддържането на действителната конкуренция на съответния пазар. За да бъде установено господстващото положение на дадено предприятие следва да бъде точно определен съответния продуктов и географски пазар по смисъла на § 1, т. 15 ДР ЗЗК, да бъде направен обстоен анализ на структурата и нивото на концентрация на този пазар - кои са участниците, какъв е техния пазарен дял, какви са финансовите ресурси, с които разполагат, какви са възможностите за достъп до пазара на нови участници и т. н. В конкретния случай КЗК подробно и обстоятелствено е изследвала функционирането и структурата на електроенергийната система в Р. Б., както и енергийния пазар като цяло, поради което правилно е установила, че "Е.-П. М." АД следва да се квалифицира като предприятие с господстващо положение на пазара на енергийни услуги, свързани с достъпа, преноса и разпределението на електрическа енергия през електроразпределителната мрежа. Настоящата съдебна инстанция обаче намира, че не е налице третия елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 21 от ЗЗК - наличие на едностранно поведение на "Е.-П. М." АД, което води до определен антиконкурентен ефект и засягане на потребителските интереси. Аргументите за това са следните: Видно от установените по делото факти "ЕСО" ЕАД въвежда ограничения на генерацията електрическа енергия с цел предпазване на електропреносната мрежа от повреди, водещи до нарушаване непрекъснатостта на електроснабдяването. Самото разпределение на ограничението между различните ВяЕЦ, присъединени към електроразпределителната мрежа, се извършва от "Е.-П. М." АД, по ред определен във вътрешни правила на дружеството. Отчитайки особеностите на отделните производители операторът на електроразпределителната мрежа е създал обективни критерии за налагане на ограничения на производството на присъединените към електроразпределителната мрежа ВЕИ производители. Тези критерии, са обективирани в "Инструкция за реда и начина на действие при налагане на ограничение върху производството от ВяЕЦ". Основен принцип, спазван от "Е.-П. М." АД при изпълнение на налаганите от "ЕСО" ЕАД ограничения, е, че първият ограничен е и първият, за когото ограничението се отменя. Тези групи, които не са били засегнати от първото по време ограничение, се ограничават първи при следващо ограничение, докато ограничените при предходно разпореждане производители не се ограничават, ако с предходните по номер групи бъде изпълнено зададеното от "ЕСО" ЕАД ограничение. В този смисъл се налага извода, че при наложени ограничителни режими от ЕСО, "Е.-П. М." АД разпределя пропорционално разпоредената ограничителна мощност между различните оператори на производителите на ел. енергия от ВЕИ съгласно инсталираната мощност и в зависимост от оборудването за налагане на ограниченията, с което разполагат различните производители. Този извод се подкрепя и от назначената по делото тройна СТЕ /лист 187/, като изводът на вещите лица е, че "Е.-П. М." АД е налагал ограниченията върху производството на електрическа енергия в разпределителната мрежа, разпореждани от "ЕСО" ЕАД, незабавно след получаване на тези разпореждания, като ги е разпределял пропорционално между групите производители, съобщавайки наложеното на групата ограничение на оператора на същата. При намаляване или отмяна на ограниченията, разпоредени от "ЕСО" ЕАД на операторите на групи е съобщавано от операторите на "Е.-П. М." АД за отпадане на ограниченията. Принцип при управлението на електропреносната мрежа е сигурното, безопасно и ефективно функциониране на електроенергийната система и непрекъснатостта на електроснабдяването на потребителите с електрическа енергия. В този смисъл съдът счита, че липсва злоупотреба от страна на "Е.-П. М." АД във връзка с изпълнението на разпорежданията на "ЕСО" ЕАД. Налага се изводът, че операторът на разпределителната мрежа е действал при съобразяване с енергийния баланс с цел осигуряване на максимална защита на интересите на крайните клиенти и при спазване на принципа за осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и клиентите. На следващо място необоснован се явява и изводът на КЗК, че предвид факта, че "Е.-П. М." АД разпределя ограниченията за производство "условно", това представлява едностранно забранено поведение. Условността в случая е обусловена от разликата в технологичните особености на производителите и отчитането на тези разлики се прави основно в интерес на самите производители, тъй като в противен случай ще се наложи принудително изключване в подстанции, което ще доведе до спиране работата на всички производители, присъединени към съответните генераторни изводи на подстанциите, а и ще създаде сериозен риск от повреда на самите ветрогенератори. В този смисъл е и заключението на първата назначена по делото съдебно техническа експертиза /л. 66/. По изложените съображения съдът намира решение № 1576/20.11.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-56/2013 г., в оспорената част за незаконосъобразно, като постановено в нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 21 от ЗЗК. Това налага отмяна на обжалваното решение и вместо него съдът следва да установи, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Е.-П. М." АД. Предвид изхода от спора, в съответствие с чл. 143, ал. 1 АПК следва да бъдат присъдени направените по делото разноски. Процесуалният представител на "Е.-П. М." АД е претендирал разноски пред настоящата инстанция в размер на 25 430 лв., представляващи държавна такса (50 лв.) и внесена сума по договор за правна защита и съдействие (25 380 лв.). Съдът намира за неоснователно искането на ответника за намаляване на размера на договореното и платено от жалбоподателя адвокатско възнаграждение. Последното е съобразено с фактическата и правна сложност на делото. НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, не поставя пред страните пречки за свободно договаряне на определен размер на възнаграждение и не ги задължава да съблюдават, определените с този подзаконов акт параметри, поради което не следва да бъде намалявано.