Решение № 8886 от 17.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5907/2024 г.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 216, ал.7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на главния секретар на Агенция Митници, подадена чрез процесуален представител, против решение 483 от 16.05.2024 г., постановено по преписка КЗК-256/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необосновано касационни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. КЗК не посочила в решението си нормативен или административен акт, в който е посочено, че наличието на собствен инсинератор води до понижаване на цената на услугата. Представената от участника обосновка на предлаганата цена не била пълна и обективна, тъй като не бил представен разчет, който да обосновава предлаганата цена. КЗК неправилно приела, че помощната комисия не била мотивирала становището си за информативен характер на представената от отстранения участник обосновка. В случая липсвала възможност за изискване на уточняваща информация по реда на чл. 72 ал. 3 от ЗОП. Комисията на възложителя не разполагала с познания за производствения процес на участника за да направи сама разчет на предлаганата цена и при липсата на представени доказателства правилно не приела представената обосновка. Иска се отмяна на решението на КЗК в частта, с която преписката се на връща на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие събиране на допълнителна информация и постановяване на решение за отхвърляне на жалбата на Екосейф ООД срещу решението за избор на изпълнител на обществената поръчка. Претендира се присъждане на направените разноски по делото. Ответната страна Екосейф ООД с писмени бележки и чрез процесуален представител в съдебно заседание излага подробни доводи за неоснователност на касационната жалба. Моли решението на КЗК да бъде оставено в сила, а на възложителя да бъде дадено задължително указание за отстраняване на останалите участници в процедурата. Ответниците Чистота Балкани ООД и Сириус Стар БГ ЕООД не дават становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура намира жалбата за неоснователна и излага подробни доводи в тази насока. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Eкосейф ООД срещу Решение D 31680181/19.03.2024 г. на главния секретар на Агенция Митници, длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед ЗАМ-240/32-750404/22.02.2024 г. на директора на Агенция Митници, за определяне на изпълнител на обществена поръчка, в частта по обособена позиция 3, с предмет Унищожаване на задържани от Агенция Митници стоки, включително и транспортиране. С оспореното решение жалбата е приета за основателна и е уважена изцяло. За да се произнесе, КЗК е приела за установено от фактическа страна, че с Решение F 430250/18.10.2024 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Унищожаване на задържани от Агенция Митници стоки, включително и транспортиране. Предметът на обществената поръчка е обособен в четири обособени позиции, като обособена позиция 3 касае Унищожаване на течни енергийни продукти, алкохолни напитки, лекарствени средства и медицински консумативи, разнообразни химически продукти (химически вещества и съединения) и лабораторни проби. С решението са одобрени обявлението и документацията. КЗК е определила, че предметът на обособената позиция обхваща услугите, свързани с унищожаването на акцизни стоки (алкохол и алкохолни напитки, както и течни енергийни продукти), иззети и задържани, отнети и изоставени в полза на държавата за нарушения на Закона за акцизите и данъчните складове (ЗАДС), подлежащи на унищожаване съгласно разпоредбите в ЗАДС и Наредба 7 от 02.09.2010 г. за условията и реда за разпореждане и транспортиране на иззети и задържани, отнети и изоставени в полза на държавата стоки по ЗАДС, както и стоки, отнети или изоставени в полза на държавата, по производства, водени от митническите органи по Закона за митниците (ЗМ), подлежащи на унищожаване съгласно Наредба 6 от 17.09.2016 г. за условията и реда за разпореждане чрез унищожаване на стоки по чл. 239, ал. 3 и 4 от ЗМ. Установено е, че в обявлението е поставено изискване за годност, като за изпълнение на услугата за унищожаване на стоки по Обособени позиции с 1, 2 и 3, участникът трябва да притежава специално разрешение - за българските участници комплексно разрешително по чл. 117, ал. 1 от Закона за опазване на околната среда или разрешение по чл. 67 от Закона за управление на отпадъците, което разрешава на участника на посочена в разрешението площадка да извършва дейности по третиране на отпадъци, описани по кодове и наименование, а за чуждестранните участници това е еквивалентен/аналогичен документ, удостоверяващ правото им да извършват такива дейности, издаден от компетентен орган съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. За доказване изпълнението на изискването, в ЕЕДОП, Част IV, раздел А Годност, поле За поръчки за услуги: необходимо е специално разрешение участниците е следвало да посочат наименование на документа, номер и дата и правно основание за издаването му, адрес на площадката за третиране на отпадъци, уеб адреса, на който е публикуван документът (когато е приложимо), уеб адреса, на публичния регистър, в който се съдържа информация за издадения документ (когато е приложимо). В документацията е определен обхвата на дейностите по обществената поръчка по обособена позиция 3 и обема на предвидените за унищожаване видове и количество стоки Съгласно общите условия, участниците е следвало да представят техническо предложение за изпълнение на поръчката, съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП, съдържащо, предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя и декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. Предвидено е, че за унищожаване на неакцизни стоки - лекарствени средства и медицински консумативи, попадащи в обхвата на чл. 239, ал. 3 от ЗМ и Наредба 6/17.09.2016 г., възложителят чрез координатор по договора заявява потребността от извършване на услуга, като посочва всички необходими данни в заявката. След извършване на услугата по конкретната заявка се съставя Протокол за унищожаване, съгласно Наредба 6/17.09.2016 г. Изпълнителят извършва необходимите за осъществяването на поръчката допълнителни дейности (ако има такива) за своя сметка и на свой риск, като за положения от него допълнителен труд и извършените допълнителни разходи не се дължи допълнително възнаграждение от възложителя. За извършване на услугата изпълнителят предлага цена за един килограм унищожена стока (продукт). Предметът на поръчката включва и екологосъобразно унищожаване на опаковките (ако има такива) на унищожаваните продукти. От съдържание на Протокол 1 за работата на помощния орган на вдъзложителя се установява, че по обособена позиция 3 са постъпили четири оферти: от Чистота Балкани ООД, Анес-96 ООД, Екосейф ООД и Сириус Стар БГ ЕООД. Оферта от Чистота Балкани ООД е определена като съответстваща на изискванията и е пристъпено към разглеждане на ценовото предложение. Оферта на Екосейф ООД също е приета като отговаряща на изискванията и допустима за разглеждане в следващ етап от производството разглеждане на ценовото предложение. Като допустима е определена офертата и на Сириус Стар БГ ЕООД. При проверка за наличие на предложение, което е свързано с цена или разход и подлежи на оценка, и е с повече от 20 % по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения по същия показател за оценка е установено, че на това условие отговарят офертите на три от дружествата, по отношение на показател Е3 -Единична цена без начислен ДДС за унищожаване на 1 кг. лекарствени средства и медицински консумативи, в това число и Екосейф ООД. При така установените обстоятелства, комисията е изискала от участниците представянето на подробна писмена обосновка за начина на образуване на ценовите им предложения по реда на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Такива е представена и от тримата участници. Дружеството Чистота Балкани ООД е дало обосновка по показатели Е-1, Е-2, Е-3 и Е-4. Помощната комисия е приела, че същата е пълна и обективна относно обстоятелствата, на които се позовава участника, свързани с изпълнение на предмета на поръчката по обособена позиция 3, показател Е4. Участник Екосейф ООД е представил съобразно изискванията на комисията обосновка по показател Е-3 Единична цена без начислен ДДС за унищожаване на 1 кг. лекарствени средства и медицински консумативи . В нея е заявил, че е собственик и оператор на инсталация за унищожаване на отпадъци-инсинератор, представляващ крайно съоръжение, както и че техническото предложение и ценова оферта е изготвена на база унищожаването на лекарствени средства и консумативи в собствено съоръжение в гр. Девня без наличието на посредник. Уточнено е, че съгласно ЗУО и издаденото разрешително за дейности с отпадъци, съгласно л.35, ал.1, с номер 03 ДO 666-02/17.05.2023 г. има право да унищожава отпадъци чрез наземно изгаряне с код на операция D10. Комисията е приела за неизяснен въпроса по какъв начин притежаваната от дружеството инсталация за унищожаване на отпадъци оказва влияние върху ценовото му предложение, по какъв начин са остойностени дейностите, необходими за изпълнение на поръчката, какъв метод за изчисление е използван, какви са заложените стойности, как са описани разходите, както и какви са евентуалните разходи са поддръжката на притежаваното съоръжение. Прието е, че липсва доказателства, които да онагледят извършените изчисления, които обуславят предложената цена. Помощния орган е приел, че не се установява какво има предвид Участникът под оптимизация на разходите, как е изчислената посочената оптимизация, какви са заложените стойности и разходи, имат ли пряко отношение върху формираната цена и по какъв начин се доказва пълнота неговото Ценово предложение. В протокола от разглеждане на обосновката е описано, че за комисията е останало неизяснено и недоказано твърдението на този участник за оптимизация на разходите по отношение на използваните горива, количество реагенти, тъй като не се установява по какъв точно начин са формирани определените разходи и тяхното процентно изражение, не са приложени доказателства към описаните данни, които биха обосновали и подкрепили заложените разходи, не са извършени изчисления за посочената информация-разходи за горива, количество регенти и др., необходими за изпълнение предмета на поръчката. Изложението в обосновката имало единствено информативен характер, целящо пълно описание на производствения процес, поради което не следвало да бъде разглеждано и приобщено към предмета на обосновката. Заявлението в обосновката, че техническата спецификация на съоръжението и данните, натрупани по емпиричен път и съхранени в системата за управление SCADA показват, че оптимален икономически режим се постига при унищожаване/изгаряне на отпадъци с калорична стойност около 3500 кк/кг., което оптимизира разхода на гориво, респективно по-добра крайна цена за клиента също са приети като неотносими към оферираната от участника цена и също има информативен характер. Приет е за неясен начина на формиране на разходи за възнаграждения и тяхното процентно изражение, тъй като не били приложени доказателства към описаните данни. При тези изводи, помощната комисия е приела, че писмената обосновка на Екосейф ООД е непълна и необективна, твърденията изложени в нея били общо формулирани, непълни и необосновани, предвид обстоятелството, че не са представени относими доказателства, които да обосновават приложението и значението им във формираното от него ценово предложение, тъй като липсвал и подробен разчет, подкрепен с доказателства, как е формирана предложената цена за изпълнение на поръчката. На основание чл. 72, ал. 3, изр. 3 от ЗОП, комисията не е приела обосновката на Участника Екосейф ООД и е предложила на Възложителя да отстранени това дружество от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 3, предложение второ, във връзка с чл. 72, ал. 3, изр. 3 от ЗОП. С оспореното пред КЗК Решение D 31680181/19.03.2024 г., главният секретар на Агенция Митници, длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед ЗАМ-240/32-750404/22.02.2024 г. е класирал на първо място по обособена позиция 3 Чистота Балкани ООД и на второ Сириус Стар БГ ЕООД. За изпълнител по договора за обществена поръчка по обособена позиция 3 е избран класирания на първо място. Участника Екосейф ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 3, предложение второ, във връзка с чл. 72, ал. 3, изр. 3 от ЗОП. При така установеното КЗК е приела, че решението в частта за отстраняване на Екосейф ООД е незаконосъобразно и следва да се отмени. Неправилно помощната комисия не взела предвид обстоятелството, че кандидата е собственик и оператор на инсталация за унищожаване на отпадъци инсинератор и изнесената информация, че операционната система SCADA, която подава информация за температура в първичната камера, нива на съдържание на вредни вещества в газовете, генерирана пепел, дава възможност на Екосейф ООД да оптимизира процеса и да намали оперативния разход за тази група отпадъци. Според КЗК необосновано е игнорирано и представянето на ценообразуването по пера в табличен вид за унищожаване на 1 кг. лекарствени средства и медицински консумативи. В становището на помощната комисия, възприето от възложителя липсвали ясни мотиви за неприемане на обосновката и за необходимостта от прилагане на разпоредбата на чл. 72, ал. 3, изр. 2 от ЗОП. Част от твърдяните в обосновката обстоятелства имали публичен характер и не било необходимо представяне на доказателства. Твърденията, че Чистота Балкани ООД и Сриус Стар БГ ЕООД са представили технически предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя са определени като неоснователни. Касационната жалба е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: В хода на производството, Комисия за защита на конкуренцията е взела предвид всички относими факти и обстоятелства и е изложила обосновани и правилни мотиви относно крайното си решение за основателност на жалбата на участника Екосейф ООД, в частта, касаеща незаконосъобразно отстраняване на дружеството от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка по обособена позиция 3. Настоящият съдебен състав напълно споделя изводите на специализирания контролен орган в тази насока. Обстоятелството, че отстранения участник е собственик и оператор на инсталация за унищожаване на отпадъци инсинератор, безспорно е от значение за неговите икономически и фактически възможности за изпълнение на предмета на обществената поръчка в засегната от настоящото производство част без използването на капацитета на външни за производството по възлагане на обществената поръчка лица, което неминуемо води до изключване на необходимостта от разходване в тази връзка на допълнителни финансови средства, а от там и до оскъпяване на процеса по унищожаване на отпадъците от съответния вид. Не без значение е и декларирания от него опит в осъществяване на дейност, свързана с унищожаване на голямо количество отпадъци, натрупания в тази връзка опит и данни, получени чрез съответните системи за контрол и проследяване на свързаните с предмета на обществената поръчка процеси. Следва да се сподели становището на КЗК, че за част от изнесените в своевременно представената обосновка данни не е било необходимо представяне на доказателства. Твърдението, че в периода 2021 -2023 година дружеството е унищожило 37 тона лекарствени средства и медикаменти, доставени от Агенция Митници е можело да бъде проверено от помощната комисия, назначена от правоимащо лице от същата агенция. Обоснован е и извода, че Екосейф ООД не е следвало да доказва, че е собственик и оператор на инсталация за унищожаване на отпадъци, тъй като това обстоятелство от една страна не се е оспорвало от участниците в производството, в това число и възложителя, а от друга, данните са били достъпни в Публичния регистър на лицата, притежаващи документи за извършване на дейности с отпадъци към Изпълнителна агенция по околна среда ИАОС. До липса на мотиви, а от там и до необоснованост на решението на възложителя в частта, касаеща отстраняването на жалбоподателя пред КЗК, е довело пълното игнориране на обосновката на участника в частта, с която е представено на ценообразуването за унищожаване на 1 кг. лекарствени средства и медицински консумативи в съответната таблица. При обективирано от помощната комисия становище за неяснота относно влиянието на изложените от участника обстоятелства, обосноваващи размера на предложението му, е следвало да се изложат ясни мотиви за наличието на пречка за изискване по реда на чл. 72, ал. 3, изр. 2 от ЗОП, на уточняваща информация. Необоснованото по съответния ред становище, че изложените в обосновката на Екосейф обстоятелства имат единствено информативен характер не изпълнява изискването за мотивираност на действията и решенията на този важен за протичане на производството по възлагане на обществена поръчка орган. В протоколите и изготвения доклада до възложителя, както и в решението за избор на изпълнител липсват изложени мотиви или становище за невъзможност от предприемане на такива действия от страна на компетентните лица или за липса на необходимост от извършването им. Обоснован е извода, че подробното описание на производствения процес е направено с цел предоставяне на относима към офертата на участника информация, за наличните при участника възможности за оптимизация на дейностите, а това от своя страна е свързано с възможността за отправяне на изгодно от финансова гледна точка за възложителя предложение. Правилно в касационната жалба се твърди, че реализирането на правната възможност по реда на чл. 72 ал.3 изр. второ от ЗОП зависи от волята на помощния орган и неупражняването на същите не може да бъде винаги прието за нарушение на закона. Но следва да се отбележи, че дадената от законодателя оперативна самостоятелност в описания смисъл не е безусловна, тъй като прилагането на разпоредбата е задължително в случаите, в които е възникнала необходимост, целяща изясняване на значими за производството факти и обстоятелства. Ако помощният орган счита, че такава не е налице, то той не е длъжен да предприема подобни действия, но е длъжен да изложи обосновани мотиви за решението си. В протоколите на комисията и в решението на възложителя не е изложена мотивировка за липса на необходимост от предприемане на действия от вида на описаните, напротив, както е отбелязала КЗК, неколкократно е упоменато, че е налице неяснота у членовете на помощния орган относно относимостта и обективността на изложените в обосновката на участника обстоятелства и значението им за размера на предложената цена за конкретния вид услуга по обособена позиция 3. Както по-горе беше описано, становището, че изнесените в обосновката обстоятелства имали единствено информативен характер, не изпълва изискванията на закона за мотивираност на административния акт. В трайната практика на съда многократно е застъпвано становището, че наличието на собствена материална база или технически възможности у кандидат за изпълнител на обществена поръчка е от съществено значение за определяне на предлаганата цена и при наличието на общодостъпна информация в тази насока не е необходимо представяне на доказателства. Цитираните в касационната жалба решения са постановени при установена пълна липса на представени доказателства към изискана по съответния ред обосновка, а не случаи, при които такива данни са достъпни в официални регистри или информационни масиви, достъпни за неограничен кръг заинтересовани потребители на определен вид услуга, какъвто е възложителя по процесната обществена поръчка. КЗК правилно е преценила, че немотивираността на решението на възложителя е съществено нарушение, доколкото възпрепятства възможността за установяване аргументите за издаването му, а това ограничава възможността за упражняване в пълнота на гарантираното от законодателя право на защита на заинтересовано лице, срещу административния акт, а на контролните инстанции да изпълнят в пълнота правомощията си по контрола за неговата законосъобразност. Предвид описаното и при условията на чл. 221 ал.2 изречение последно от АПК, настоящият съдебен състав намира оспореното решение на КЗК за правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде оставено в сила. Липсват твърдяните в касационната жалба основания за неговата отмяна по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК. Предвид изхода на спора, заявените от касационният жалбоподател претенции за присъждане на разноски са неоснователни и следва да се оставят без уважение Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение,