Решение № 11018 от 2.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10496/2010 г.

Решение № 11018 от 2.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10496/2010 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС).

Образувано е по жалба на "Ди Ви Би Ти" АД срещу решение № 749 от 14 юли 2010 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), обнародвано в ДВ, бр. 55 от 20 юли 2010 г., с което по т. I е приет представения доклад на експертната комисия по чл. 99, ал. 1 ЗЕС за извършената работа и за резултатите от проведения неприсъствен конкурс за издаване на едно разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, предназначена за разпространение на програми на обществени оператори, съобразно предвидените етапи и срокове в плана за въвеждане на наземно цифрово телевизионно разпръскване /DVB-T/ в Република България, приет от Министерския съвет, по т. II въз основа на представения по т. I доклад и съдържащите се в него констатации и мотиви, както и цялата документация по проведения конкурс, съобразно чл. 101, ал. 1 ЗЕС е определен "Хану про България" - ЕАД за кандидат, спечелил конкурса, на който на основание чл. 102, ал. 2, т. 1 ЗЕС следва да бъде издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, предназначена за разпространение на програми на обществени оператори със срок 15 години и по т. III е разпоредено разрешението по т. II да бъде издадено в 3-дневен срок от обнародване на решението в "Държавен вестник".

Жалбоподателят "Ди Ви Би Ти" АД счита, че кандидатът, спечелил конкурса не отговаря на изискванията на конкурсната документация и неправилно е допуснат до участие в конкурса, тъй като относно изискването кандидатите да имат оборот от 5 млн. лв. за 2009 г. са представени доказателства за оборота на дружество, което не е свързано лице по смисъла на § 1 от ТЗ.

Твърди се, че техническият проект и бизнес плана на "Хану про България" ЕАД, са практически неизпълними, заложените параметри са непостижими - осигуряване на 95 % покритие на населението с 90 цифрови телевизионни предаватели, едновременно пренасяне на 4 HD и 6 SD програми при скорост на цифровия поток 16 Мb, в бизнес - плана не е предвиден разход за купуването и монтирането на 90 мултиплексора, както е посочено в техническия проект, а изчисленията са правени за стойността на 2 мултиплексора.

Счита се, че в решението на КРС е следвало да се изложат мотиви, допустимо ли е, след като с предходно решение на КРС на "Хану про България" ЕАД вече е предоставено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез три електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, да му се предостави и четвърта, тези служебно известни факти и обстоятелства не са преценени от КРС, вместо това са посочени констатациите на експертната комисия, която е помощен вътрешноведомствен орган на КПС.

Твърди се, че след изготвянето на всички индивидуални карти за оценяване, попълнени от членовете на комисията и след сумирането на оценките по тях се е оказало, че конкурсът се печели убедително от "Ди Ви Би Ти" АД и е оказан натиск от членовете на КРС, членовете на експертната комисия са подменили попълнените от тях карти за оценяване, изготвили са и представили нови карти за оценяване със завишени оценки за "Хану про България" ЕАД, поради което е спечелил конкурса с незначителна преднина от 0, 3, т.

Посочва се, че в Плана за въвеждане на наземно цифрово телевизионно разпръскване /DVB-T/ в Република България, приет от Министерския съвет, електронните съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват са ограничени до шест. Разрешение за две от тези мрежи са дадени на "Тауърком България" ЕАД с решение № 592 на КРС от 1 юни 2009 г., разрешение за следващите три е предоставено на "Хану про България" ЕАД с решение № 634 на КРС от 19 юни 2009 г., а с оспореното решение № 749 от 14 юли 2010 г. последната шеста мрежа отново се предоставя на "Хану про България" ЕАД, при разлика в оценките с втория в класирането 0,3, т. и по този начин разрешенията и за шестте мрежи се явяват предоставени на две дружества. След предоставянето на последното разрешение "Хану про България" ЕАД получава общо 4 мрежи от всички 6, т. е. придобива 2/3 от пазара, което застрашава да наруши конкуренцията.

Жалба срещу същото решение е подадена и от "Мобилтел" ЕАД, участник в конкурса, класиран на четвърто място. Твърди се от жалбоподателя несъответствие с целта на закона, нарушение на чл. 4, ал. 1, т. 1, б. б. "б", чл. 29 ЗЕС поради липса на предвидено изискване за допускане до участие в конкурса кандидатът да не притежава мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват. Твърди се, че подобно изискване е включено в конкурсните книжа за втория конкурс за издаване на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез три електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, предназначени за разпространение на програми на търговски оператори, утвърдени с решение № 361 от 08.04.2009 г.

Счита се, че ако КРС беше упражнила правомощията си в съответствие с целите на ЗЕС е следвало да достигне до извода, че с допускането до участие в конкурса и с предоставянето на още едно разрешение на "Хану про България" ЕАД се ограничава конкуренцията на пазара за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез три електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват.

Излагат се доводи за нарушение на чл. 2 от Директива 2002/77/ЕО относно конкуренцията на пазарите на електронни съобщителни мрежи услуги, който предвижда, че държавите членки не могат да предоставят, нито да запазят изключителни или специални права за изграждането иили експлоатацията на електронни съобщителни мрежи или за предоставяне на обществено достъпни електронни съобщителни услуги и на чл. 4, т. 1 от директивата, изискваща държавите - членки да не предоставят изключителни или специални права на ползване на радиочестоти за доставка на електронни съобщителни услуги, а съгласно чл. 1, т. 6, б."а" специални са правата, предоставени от държава членка на ограничен брой предприятия чрез законов, подзаконов или административен акт, който на определена територия определя или ограничава до две или повече броя на предприятията, на които е разрешено да предоставят електронна съобщителна услуга или да извършват електронна съобщителна дейност съгласно критерии, които не са обективни, пропорционални и недискриминационни. Счита се, че с оспореното решение на КРС № 749 от 14 юли 2010 г. на практика е ограничен броя на предприятията на пазара на наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване чрез електронни съобщителни мрежи с национален обхват, тъй като има за последица ограничаването на този брой до две предприятия "Тауърком България" ЕАД и "Хану про България" ЕАД. Счита се, че КРС е допуснала нарушение на чл. 4, т. 1 от директивата, като не е включила в утвърдените с решение № 551/13.05.2010 г. конкурсни книжа ограничение по отношение на лицата, които могат да участват в обявения неприсъствен конкурс, самостоятелно основание за отмяна на обжалваното решение.

Според жалбоподателя, липсва ясна методика, която да определя условията, при наличието на които кандидатът получава минимална и/или максимална оценка по всеки един от посочените критерии. Съгласно т. 2.3.1 от т. 2 "Механизъм за оценяване" оценяващият чл. на експертната комисия оценява с цели числа от 0 до 5 точки съответния подкритерий, като 0 е най- ниската оценка, а 5 е най-високата, с оглед преценката на оценяващия за степента на съответствие на предложението на кандидата с конкурсните изисквания. Следователно субективната оценка на оценяващия чл. на експертната комисия обуславя по-голям или по-малък брой точки, а не е налице обективно изискване. Тези съображения се излагат относно няколко критерия.

Относно критерия "Съдържание и прецизност на конкурсните книжа на кандидата" се счита, че от методиката за оценяване, посочена в т. 2 на раздел VI на Конкурсните книжа и от индивидуалната карта за оценяване е видно, че двата подкритерия в рамките на този критерий се оценяват от 0 до 5 точки, но липсва методика, която да определя условията при които кандидатът получава 1,2,3 и 4 точки.

По критерия "Технологична и техническа обезпеченост на предоставяните чрез мрежата услуги" се счита, че от механизма за оценяване не е ясно какви са конкретните изисквания и на какви условия следва да отговаря оборудването, системната конфигурация и техническите параметри на мрежата за да се получи максимална оценка и при какви условия кандидатът ще получи оценка, различна от минималната и максималната и тази широка граница на оценяване оставя възможност за субективна преценка. Методиката за оценяване следва да дава нужната яснота и конкретика и да не оставя свобода на преценка, която не почива на обективни фактори и не подлежи на проверка.

По критерия "Етапи и срокове за изграждане и развитие на мрежата и предоставяне на услуги чрез нея" се счита, че за един от подпоказателите "период за едновременно излъчване чрез аналогова и цифрова радиоразпръсквателна мрежа", който не присъства сред изискванията за участие в конкурса, а е посочен в конкурсните книжа, липсва яснота как ще се оценява: дали по-малката продължителност на периода в рамките на 12-месечния срок ще обосновава по-висока оценка. Излагат се съображения, че едновременното излъчване е свързано с разходи на финанси и ограничен ресурс и от общ интерес е да е за възможно най-кратък период, поради което по-краткият период на едновременно излъчване следва да бъде оценен по-високо.

Относно критерия "Опит на кандидата" в 1.6 от раздел VI на конкурсните книжа по който се оценява опитът на кандидата или на свързани с него лица по смисъла на § 1 от ДР на ТЗ относно планиране, проектиране изграждане и инженеринг на електронни съобщителни мрежи за наземно радиоразпръскване, с относителната тежест на критерия е 20 % от общата оценка, се счита, че не е ясно дали се оценява продължителността на опита и какви обстоятелства обосновават по-висока или по ниска оценка по този показател. Според заинтересованото лице "опит" означава броят, мащабите и сложността на изградените от кандидата мрежи, което не е посочено в методология за оценка

По отношение на критерия "Задължения, свързани с националната сигурност" не е посочено какви обстоятелства обуславят оценка различна от 0 и от 5 точки.

По отношение на критерия "Репутация на кандидата", с който се оценява доброто име на кандидата или на свързаните с него лица по смисъла на § 1 от ДР на ТЗ по отношение на изрядност и коректност към бизнес партньори и клиенти, се счита, че липсва яснота и прозрачност как се получава оценката. По критериите "Експлоатационна сигурност на техническия проект" и "Бизнес план и финансова обезпеченост" се счита, че методиката за оценяването им не дава необходимата яснота и прозрачност на оценяване.

От страна на процесуалните представители на заинтересованото лице "Хану про България" ЕАД се излагат доводи и възражения в писмени бележки.

Процесуалните представители на Комисията за регулиране на съобщенията считат жалбите за неоснователни, представят писмено становище.

"БТК" АД - участник в конкурса, е призовавано като заинтересована страна по делото, но не е подало жалба срещу решението и не е взело становище.

Жалбите за процесуално допустими, подадени в законоопределения срок, при наличие на правен интерес, от надлежни страни, участници в проведения неприсъствен конкурс. В оспореното решение са посочени фактическите и правните основания за издаване на акта. Решението е прието въз основа на представения доклад на експертната комисия по чл. 99, ал. 1 ЗЕС за извършената работа и за резултатите от проведения неприсъствен конкурс и съдържащите се в него констатации и мотиви, както и цялата документация по проведения конкурс. Мотивите могат да предхождат издаването на акта и да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт. КРС съобразно изискванията на закона се е позовала на представения доклад на експертната комисия по чл. 99, ал. 1 ЗЕС, като класирането е било извършено на базата на събрания брой точки, след оценяване на предложенията на кандидатите по всеки един от одобрените критерии и подкритерии.

Решението на КРС е мотивирано въз основа на изчислените общи комплексни оценки на кандидатите, допуснати до участие в конкурса и съгласно разпоредбите на чл. 10 и чл. 11, ал. 1 от раздел VII на конкурсните книжа Комисията е класирала кандидатите по следния начин: на първо място е класиран кандидатът "Хану про България" ЕАД с обща комплексна оценка 35,5775, на второ място е класиран кандидатът "Ди Ви Би Ти" АД с обща комплексна оценка 35,2325, на трето място е класиран кандидатът "Българска телекомуникационна компания" АД с обща комплексна оценка 31,3650, на четвърто място е класиран кандидатът "Мобилтел" ЕАД с обща комплексна оценка 23,3250 и въз основа на така извършеното класиране комисията единодушно е решила, че "Хану про България" ЕАД е дружеството, на което следва да бъде издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, предназначена за разпространение на програми на обществени оператор.

В изпълнение на предписанието на чл. 101, ал. 1 ЗЕС индивидуалното класиране на кандидатите е извършено въз основа на комплексна оценка (интегралната оценка, резултат от оценките по отделните конкурсни критерии за всеки кандидат). Правилността на оценките не подлежи на съдебен контрол, т. к. в качеството си на специализиран и независим регулаторен орган (Арг.: чл. 21, ал. 2 ЗЕС) единствено КРС има изключителното право да оценява кандидатитите.

Не се доказва твърдението на жалбоподателя "Ди Ви Би Ти" АД, че кандидатът, спечелил конкурса не отговаря на изискванията на конкурсната документация да има реализиран оборот от 5 млн. лв. за 2009 г., който може да е реализиран и от свързани лица по смисъла на § 1 от ТЗ и че и са представени доказателства за оборота на дружество, което не е свързано лице. "Хану про България" ЕАД е представило заверен финансов отчет и отчет за приходите и разходите за последната финансова година на Хану Про Лтд. Латвия, едноличен собственик на капитала на "Хану про България" ЕАД, който е свързано с него лице по смисъла на § 1, т. 5 ТЗ и има оборот над 5 млн. лева.

Твърденията, че заложените параметри в техническия проект на "Хану про България" ЕАД са неизпълними не се доказват. Съгласно приетото и неоспорено по делото заключение на вещо лице с изграждането на ТВ предавателни станции за DVB-T на посочените в Приложение 1 от техническия проект предавателни пунктове и използването на смесен тип архитектура на мрежата, може да се достигне минимум 95 % покритие от населението на Република България на фаза предварителен технически /идеен/ проект, с персонал от 8 човека е възможно да бъдат извършени дейностите, описани в т. 15.2.3 и т. 15.2.4 от техническия проект на "Хану про България" ЕАД относно 90-те ТВ предавателя и чрез използването на мрежите на "Тауърком България" ЕАД и обекти на БТК НУРТС е възможно да се изгради мрежата по процесния конкурс - електронна съобщителна мрежа за надземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, предназначена за разпространение на програми на обществени оператори. Посочва се от страна на заинтересованото лице, че е предвидено всички дейности по доставка, монтаж, инсталиране, тестване, пускане в експлоатация и поддръжка на оборудването и мрежата да бъдат извършвани от подизпълнители, видно от т. 15.2.3.5 и 15.2.4 на техническия проект и от т. 16.7 на бизнес плана и, че т. 16.5.3 от бизнес плана предвижда закупуването на 90 комплекта предавателно оборудване. Посочва се, че предложението на "Хану про България" ЕАД по техническия проект на стр. 109, е при скорост 19,91 Mb да се пренасят 4 радиопрограми и 4 HD или 6 SD канала.

Съгласно чл. 4, ал. 1 ЗЕС целите на закона са да се създават необходимите условия за развитието на конкуренцията при осъществяване на електронни съобщения, като /т. б."б"/ се предотвратява изкривяването или ограничаването на конкуренцията в сектора на електронните съобщения, в този смисъл е чл. 31 ЗЕС, чл. 90, ал. 1 ЗЕС. Неоснователни са доводите за нарушение на чл. 4, т. 1 от Директива 2002/77/ЕО, във връзка с чл. 1, т. 6, б."а" от същата директива, с оглед на това, че с административен акт (вкл. предходните посочени решения на КРС) се определя до две или повече броя на предприятията на които е разрешено да предоставят електронна съобщителна услуга. В случая не са предоставени законови или регулаторни предимства по смисъла на чл. 1, т. 6, б. 4 "б" от директивата.

Само по себе си невключването на изискване кандидатите да не притежават мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват не е пряко нарушение на чл. 4, т. 1 от Директива 2002/77/ЕО, но определянето с административен акт за спечелил кандидат на едно от двете предприятия на които е разрешено да предоставят електронна съобщителна услуга, с което броя на предприятията определени с административен акт се ограничава до две, би представлявало нарушение, ако не е спазено изискването разпределението на честоти да става съгласно критерии, които са обективни, пропорционални и недискриминационни. На тези критерии за подбор се отдава необходимото значение на постигането на целите, посочени в чл. 8 от Директива 2002/21/ЕО (Рамкова директива) и изискването е спазено при провеждане на конкурсната процедура, финализирана с оспореното решение.

Възраженията за необективни оценки по критерия "Съдържание и прецизност на конкурсните книжа на кандидата" са неоснователни. От индивидуалните карти е видно, че всички кандидати са получили максимален брой точки по този критерий, поради което правата на жалбоподателите не са нарушени.

Възраженията за необективност на критерия "Технологична и техническа обезпеченост на предоставяните чрез мрежата услуги" не могат да се приемат, тъй като са предвидени три подкритерия, които формират оценката на комисията.

Неоснователни са доводите за неяснота на подкритерия "период за едновременно излъчване чрез аналогова и цифрова радиоразпръсквателна мрежа" от критерия "Етапи и срокове за изграждане и развитие на мрежата и предоставяне на услуги чрез нея", който не присъства сред изискванията за участие в конкурса, след като за участниците е ясно, че по-краткият период на едновременно излъчване следва да бъде оценен по-високо. От друга страна няма мотиви в тази насока от страна на експертната комисия и КРС посоченият период от участниците в конкурса как е оценен, но не се твърдят конкретни нарушения за неправилно оценяване по този подкритерий.

Неоснователно се твърди неяснота на критерия "Опит на кандидата", предвидени са подкритерии: опит на кандидата в планирането и проектирането на мрежи на наземно радиоразпръскване и в изграждането и инженеринга на мрежи на наземно радиоразпръскване. Не е посочено изрично дали се има предвид продължителността на опита или броят, мащабите и сложността на изградените мрежи, но в решението на експертната комисия са изложени писмени мотиви относно оценката на кандидатите по този критерий, свързани с обстоятелства, посочени в предложенията на страните.

По критерия "Задължения, свързани с националната сигурност" изискванията са ясни, тъй като е посочено, че се оценяват поетите от кандидата задължения, свързани със спазване на изискванията за осигуряване на електронни съобщения при кризи по смисъла на по смисъла на Закона за управление при кризи и при обявяване на режим "военно положение", режим "положение на война" или режим "извънредно положение по смисъла на Закона за отбраната и въоръжените сили на РБ. Видно от индивидуалните карти първият класиран кандидат е оценен предимно с оценка 5, вторият класиран кандидат - с оценка 4, а "Мобилтел" ЕАД с оценка 0 от всички членове на експертната комисия, като е посочено, че операторът не е поел ангажименти по този критерий (л. 10 от доклада на експертната комисия). Видно от мотивите на експертната комисия, по отношение изискванията за безопасност кандидатът "Ди Ви Би Ти" АД е предложил информационен канал, "Хану про България" ЕАД е представил подробна декларация с която се задължава да изпълни посочените задължения. В жалбата не сочат конкретни нарушения, в смисъл, че поетите ангажименти са били неправилно оценени или за неправилна оценка по този критерий.

Възражението относно критерия "Репутация на кандидата" също са неоснователни. Тримата участника в конкурса са оценени почти равностойно и няма твърдения за неправилна оценка на някой от кандидатите в сравнение с другия кандидат.

Относно критериите "Експлоатационна сигурност на техническия проект" и "Бизнес план и финансова обезпеченост" не се посочват конкретни обстоятелства относно твърденията, че методиката за оценяването им не дава необходимата яснота и прозрачност на оценяване. По критерия "Експлоатационна сигурност на техническия проект" са предвидени пет подкритерия, а по критерия "Бизнес план и финансова обезпеченост" - три подкритерия. Няма основание да се приеме, че тези подкритерии са необективни, следователно като цяло посочените критерии отговарят на изискването за обективност.

В отменения Закон за далекосъобщенията (отм. ДВ, бр. 41 от 22.V.2007 г.) е съществувала разпоредба чл. 59, ал. 1, съгласно която индивидуална лицензия за далекосъобщителна дейност с национално покритие не се издава на обществен оператор или на свързани с него лица по смисъла на ТЗ, притежаващи друга лицензия за същия вид далекосъобщителна дейност, който не е възпроизведен в действащия ЗЕС. Не се доказва твърдението, че подобно изискване е включено в конкурсните книжа, утвърдени с решение № 361 от 08.04.2009 г.

При проверка на индивидуалните карти за оценяване се установяват оценките, дадени в следната поредност от членовете на експертната комисия: Неда Койчева, Боян Цветков, Вишана Голева, Георги Колев, Павлинка Попова, Любомир Стойков, Анна Хаджиева, София Владимирова, Йордан Цонев.

Критерии:

Хану Про България

Ди Ви Би Ти

Мобилтел

1. Съдържание и прецизност на конкурсните книжа

1. Технологична и техническа обезпеченост на предоставяните чрез мрежата услуги

1. Експлоатационна сигурност на техническия проект

1. Етапи и срокове за изграждане и развитие на мрежата и предоставяне на услуги чрез нея

1. Задължения, свързани с националната сигурност

1. Опит на кандидата

1. Бизнес план и финансова обезпеченост

1. Репутация на кандидата

На всяка от приложените към преписката индивидуални карти са посочени оценките на кандидатите по всички обявени критерии и подкритерии, общата оценка, дадена от съответния чл. на експертната комисия и сборът на тези експертни оценки е формирал крайната комплексна оценка, въз основа на която е извършено класирането. Към преписката е представена и изготвена в табличен вид оценка на членовете на експертната комисия за всеки един от четиримата кандидати. Въз основа на тези данни е изчислена комплексната им оценка и правилността на получения математически резултат не се оспорва от страните. Фактът, че не е извършено аритметично сборуване на дадените оценки на кандидатите по всеки от обявените критерии и подкритерии и не е показан отделно така полученият резултат, е ирелевантен за правния спор. Общата оценка на кандидатите по отделните конкурсни критерии и подкритерии е сбор от дадените от членовете на експертната комисия оценки и би могла да бъде изчислена на база представените цифрови данни. Сама по себе си подобна оценка е и безпредметна, т. к. нито законът (чл. 101, ал. 1 ЗЕС), нито утвърдените правила за провеждане на конкурсната процедура (в частност "Правилата за работа на експертната комисия" от Конкурсните книжа), съдържат подобно изискване. Следователно не би могло да бъде нарушено правило, което обективно не съществува, а и в жалбите не се поддържат доводи за незаконосъобразност на административното решение относно начина на класиране на предложенията въз основа на комплексна оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания, отразени в доклада на извършената работа от експертната комисия и за резултатите от класацията.

Оплакването за липса на мотиви е неоснователно.

Обжалваното решение е надлежно мотивирано от фактическа и правна страна. Направеното класиране от експертната комисия е обосновано с изложени за всеки кандидат мотиви, обуславящи позиционирането му на съответното място и формиращи избора на спечелилия конкурса кандидат. Съображенията за решението се извличат от съдържащите се в административната преписка документи, предхождащи издаването на акта и съставени с оглед постановяването му - протоколите от заседанията на експертната комисия, докладът за извършената работа и резултатите от класирането, както и попълнените от членовете индивидуални карти за оценяване. При издаването на обжалваното решение са спазени административнопроизводствените правила за провеждане на конкурса и класиране на кандидатите. Както вече се изтъкна по-горе, непосочването на общата средна оценка на кандидатите по всеки един от обявените критерии и подкритерии в цифрово изражение не съставлява нарушение на чл. 101, ал. 1, вр. с чл. 102, ал. 1 ЗЕС, съгласно който класирането се извършва въз основа на доклада на експертната комисия и комплексна оценка за удовлетворяване на конкурсните изисквания. В случая е налице изразяване на мотивирана оценка относно предложението на всеки участник в конкурса от членовете на експертната комисия, които в словесен и в цифров вид, представляват анализ на конкурсните критерии. Изказванията на членовете на тази комисия и доклада, съдържащ поредно класиране на четиримата кандидата, материализират съвкупната индивидуална оценка на всеки от тях, с което е изпълнено законовото изискване за комплексна оценка по смисъла на чл. 101, ал. 1 ЗЕС.

Протоколите от работата на експертната комисия, докладът за извършената работа и за резултатите от класирането, както и приложените индивидуални карти за оценяване съдържат всички данни от проведеното оценяване, отчитане на резултата от процедурата и обявяването му. Описаните документи са пряко доказателство по делото за получения и обявен резултат, подписани са без забележки и особени мнения от членовете на експертната комисия, поради което следва да се приеме, че полученият резултат правилно е отразен в оспореното решение. Налице е надлежно мотивирано индивидуално класиране на кандидатите от членовете на експертната комисия. Изискванията за яснота и прозрачност при класирането на кандидатите са спазени, т. к. обсъжданията и мотивите на членовете са отразени в приложените 7 протокола на експертната комисия.

Изложените от жалбоподател "Ди Ви Би Ти" АД доводи за неспазване на равнопоставеността на кандидатите и извършване на класирането при несъобразяване с конкурсните критерии са неоснователни. Липсват доказателства, от които да се направи извод, че е дадено предимство на класирания на първо място кандидат. Напротив, видно от мотивите на решението, те са изцяло в унисон със зададените в решението за откриване на конкурса изисквания. Доколко изборът е мотивиран и от насоките на трайната политика на КРС за развитие на процеса на цифровизация не е предмет на съдебен контрол, т. к. това е направено при спазване на законовите изисквания за провеждане на процедурата. Не подлежат на преценка от съда и съображенията за оценка и класиране на кандидатите, което е предоставено на оперативната самостоятелност на регулаторния орган с оглед специалните му законови правомощия.

В същия смисъл е и константната съдебна практика - виж: решения по адм. д. № 193/2010 г. и адм. д. № 10742/2010 г. на петчленни състави на Върховния административен съд, както и всички решения на Втора колегия по чл. 116в, ал. 2 от Закона за радиото и телевизията относно провежданите конкурси от Съвета за електронни медии.

Неоснователни са доводите на "Мобилтел" ЕАД за незаконосъобразност на решението в частта му по т. III.

С обжалваното от оператора волеизявление: "Разрешението по т. II да бъде издадено в 3-дневен срок от обнародването на решението в "Държавен вестник", КРС е постановила разпореждане за предварително изпълнение на оспореното решение № 749/14.07.2010 г. Включването на подобно разпореждане в текста на самия акт хронологически следва приключването на конкурсната процедура, поради което не може да се отрази на законосъобразността й. Само по себе си то осигурява единствено възможността за изпълнение на решението по чл. 102, ал. 2, т. 1 ЗЕС преди влизането му във формална законна сила. В мотивите на определенията по адм. д. № 11853/2010 г. и адм. д. № 16228/2010 г. на Върховният административен съд вече се е произнесъл по жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу това предварително изпълнение, считайки го за законосъобразно. По идентичен правен спор виж още: определение от 8.09.2009 г. по адм. д. № 8245/2009 г., определение по адм. д. № 193/2010 г. и решение по адм. д. № 10742/2010 г.

По изложените мотиви, съдът намира, че обжалваното решение на КРС е издадено от компетентен орган, в установената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, постановено е съобразно приложимия материален закон и в съответствие с целта на закона, поради което жалбата следва да бъде отхвърлена.

Разноски от страна на КРС не се претендират, поради което и не следва да бъдат присъждани.

В полза на заинтересованата страна "Хану про България" ЕАД, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, вр. с чл. 78, ал. 1 ГПК се дължат направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение за един адвокат в размер на 16 428 лв.

Водим от изложеното и на основание чл. 173, ал. 2, предл. пето АПК, Върховният административен съд, седмо отделение