Решение № 6395 от 27.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2803/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението Министерство на вътрешните работи срещу Решение 640 от 26.01.2024 г. на Административен съд София-град (АССГ), по адм. дело 755/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението Министерство на вътрешните работи (ГД ПБЗН) срещу Решение РД-02-14-2 от 03.01.2023 г. на ръководителя на Националния орган (НО) на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Гърция България 2014 -2020 (Програмата), с което на ГД ПБЗН е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор 198Зопд-65 от 26.11.2021 г. с ЕВц Груп ЕООД за нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ГД ПБЗН счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, за неправилен извода на първоинстанционния съд за наличие на нарушение по чл. 59, ал. 2 ЗОП. Твърди, че процесното изискване в техническата спецификация на обществената поръчка, съобразно неговата формулировка, не ограничава възможността за участие и няма да бъде повод за отстраняване на участник в процедурата, независимо от субекта автор на упълномощаването производителя или негов официален/упълномощен представител. Дали се изисква представяне на оторизационно писмо от производителя или от неговия пълномощник, е идентично като правен обхват и ефект, доколкото пълномощникът не извършва самостоятелно изявление, той винаги действа в рамките на представителната си власт, която произтича от производителя. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък. Касаторът се представлява юрисконсулт П. Стоянова. Ответникът по касационната жалба ръководителят на НО по Програмата - изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение в случай, че надвишава законоустановения минимум, с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното: На 01.04.2019 г. между НО на Програмата и ГД ПБЗН е сключен Договор за субсидия B4.5b.01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект Integrated actions for joint coordination and responsiveness to flood risks in the Cross Border area . На 05.06.2019 г. между НО на Програмата и ГД ПБЗН е сключен Договор РД-02-29-101 за предоставяне на национално съфинансиране по проект Integrated actions for joint coordination and responsiveness to flood risks in the Cross Border area . На 22.08.2019 г., с Решение 198зопр, директорът на ГД ПБЗН е обявил открита процедура за обществена поръчка с предмет "Доставка на специализирана техника по проект FloodGuard "Интегрирани действия за съвместна координация и преодоляване на рисковете от наводнения в трансграничния район" по две обособени позиции: Обособена позиция 1: Доставка на командно-щабни автомобили"; Обособена позиция 2: "Доставка на високо-проходими верижни машини". Общата прогнозна стойност на поръчката е 1 965 578, 96 лв. без ДДС, а по позиции, както следва: за Обособена позиция 1 - 114 088, 32 лв. без ДДС; за Обособена позиция 2 - 1 851 490, 64 лв. без ДДС. В утвърдената от възложителя Техническа спецификация по отношение на Обособена позиция 2 е поставено следното изискване: Участникът следва да представи декларация/и, че участникът е производител на доставяните машини, а в случай, че участникът не е негов производител, същият следва да представи документ (пълномощно, писмо, оторизационно писмо, договор и др.), издаден от производителя, даващ разрешение за продажба на конкретното изделие или изрично разрешение за доставката по предмета на поръчката/обособената позиция. . На 26.11.2021 г. между ГД ПБЗН и ЕВц Груп ЕООД е сключен Договор 1983опд-65, с предмет Доставка на високо проходими верижни машини , на стойност 1 851 490,00 лв. без ДДС или 2 221 788,00 лв. с ДДС, по Обособена позиция 2. На 30.11.2022 г. ръководителят на НО на Програмата е уведомил ГД ПБЗН за установена нередност при провеждане на процесната обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция. На 09.12.2022 г. ГД ПБЗН е представила възражение. На 03.01.2023 г., с Решение РД-02-14-2, ръководителят на НО по Програмата определя на ГД ПБЗН финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор 198Зопд-65 от 26.11.2021 г. с ЕВц Груп ЕООД за нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на НО на Програмата. При така установеното първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът е анализирал разпоредбите на чл. 2, ал. 1 и 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП и е приел, че съвкупният им анализ сочи, че определящо за преценката относно обосноваността на дадено изискване е съответствието му с критериите по чл. 59, ал. 2 ЗОП дали то е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочил е, че от буквалния прочит на така формулираното изискване несъмнено сочи, че към участника, който не е производител на доставяните машини, предмет на поръчката, са поставени две алтернативно дадени условия, всяко от които покрива изискванията за административно съответствие, а именно: кандидатът да представи оторизационно писмо (или друг еквивалентен документ) от производителя, даващо общо разрешение за продажба на изделието. Ако кандидатът не притежава такова - изрично разрешение за доставката по предмета на поръчката/обособената позиция. И двете условия сами по себе си са ограничителни, т. к. изискват наличие на оторизиращ документ, издаден само от производител в първия случай общо разрешение за продажба, а във втория разрешение за доставка по конкретната поръчка. Първоинстанционният съд е счел, че нарушението е правилно квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи от стойността на горепосочения договор. По изложените съображения съдът е обосновал извод за законосъобразност на обжалвания административен акт и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. В съответствие с чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Фактите, послужили като основание за квалификация на нарушението по чл. 59, ал.2 ЗОП са свързани с ограничителни, според органа, условия на Техническата спецификация, а не с критериите за подбор, поради което правната квалификация на нарушението е неправилна. Цитираната от първоинстанционния съд съдебна практика е неотносима към предмета на правния спор. В административния акт, предмет на спора по адм. д. 7369/2022 г., VII отд. на ВАС, нарушението не е квалифицирано по чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Характерът на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ налага на първо място да бъде установена нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или свързаното с него национално законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда върху бюджета на Съюза. С оглед правното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, на което се е позовал органът, това означава да бъде безспорно установено по всички негови признаци нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона, в настоящия случай, поради качеството на бенефициера на публичен възложител тези на ЗОП. Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Противоречието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на акта. Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени Решение РД-02-14-2 от 03.01.2023 г. на ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Гърция България 2014 -2020 . С оглед изхода на спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди ответника да заплати на Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението Министерство на вътрешните работи, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 3 600,00 лева, от които 3 400,00 лв. платена държавна такса за двете съдебни инстанции и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 100, 00 лв. за всяка инстанция или общо 200,00 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,