Решение № 15462 от 15.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3713/2017 г.

Решение № 15462 от 15.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3713/2017 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община - Несебър, против решение № 31/12.01.2017 г. по адм. дело № 1137/2016 г. на Административен съд - Б., с искане за отмяната му като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Ответниците: П. Х. К. и С. И. Л., редовно призовани, не се явяват. От пълномощниците им - адв. Катрафилова и адв. Вичева, са постъпили писмени становища, с които оспорват касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. По същество е основателна, по следните съображения: С обжалваното решение Административен съд - Б. е отменил като незаконосъобразна Заповед № 721/04.05.2016 г. на кмета на община Несебър. Заповедта е издадена на основание чл. 225а, ал. 1, вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и с нея е наредено на П. Х. К. и С. И. Л., като собственици, да премахнат незаконен строеж: "Дървен навес към ЗОХ "Старата котва", находящ се в ПИ - публична общинска собственост, с предназначение "второстепенна улица", с идентификатор 51500.501.409 по КК на гр. Н., община-Несебър, област - Б., северно от ПИ 51500.501.403. За да постанови този правен резултат съдът е приел, че заповедта е материално незаконосъобразна поради това, че дървения навес не е строеж, а преместваем обект по чл. 56, ал. 1 ЗУТ, вр. с § 5, т. 80 ДР ЗУТ, за който не се изискват строителни книжа, а само разрешение за поставяне, каквото в случая е налице за периода от 2001 г. до 2015 г. включително. Наличието на преместваем обект е мотивирано с предназначението му - за търговска дейност и с начина на закрепване към терена, който позволява демонтирането му, без да се променя субстанцията на земята. Решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон. Определението за преместваем обект е дадено с § 5, т. 80 ДР ЗУТ и едно от условията за да е налице такъв обект е възможността да бъде отделен от повърхността /мястото на което е поставен/ и да бъде преместен в пространството, без да губи своята индивидуализация. Константна е съдебната практика на ВАС по приложението на чл. 56, ал. 1 ЗУТ и посочената разпоредба на § 5, т. 80 ДР ЗУТ, че за да е налице преместваем обект, който да отговаря на посоченото условие, е необходимо обекта да може да бъде отделен от повърхността и да бъде преместен в пространството като цяло, тъй като само тогава няма да изгуби своята индивидуализация. В случая е установено, че процесния обект - дървен навес към ЗОХ "Старата котва", по начина на изпълнение, описан в КА и в заповедта, потвърден и от заключението на СТЕ, представлява навес от дървена конструкция с "П" образна форма, състоящ се от 14 бр. колони и дървен покрив над тях, покрит с керемиди. Колоните стъпват на тротоара чрез метален П-образен профил, тип обувка. Ползването му на друго място е възможно само чрез демонтаж на отделните елементи от конструкцията, сваляне на керемидите, демонтаж на покривната конструкция и демонтаж на отделните колони, при което някои от елементите му могат да бъдат повредени по начин да не могат да се използват повторно на друго място - отговор на въпрос № 6 от заключението на СТЕ. В заключението е посочено още, че навесът не може да бъде отделен от мястото му и монтиран на ново място, като цяло, без да бъдат демонтирани поетапно отделните елементи от конструкцията му. При тези данни изводът на съда, че дървения навес не е строеж, а преместваем обект, е незаконосъобразен. Като не е съобразил наличието на строеж и е отменил заповедта, съдът е постановил неправилно решение, което подлежи на отмяна. След отмяната му и на основание чл. 222, ал. 1 АПК касационният съд дължи произнасяне по същество. При установеност на фактите, оспорената заповед се явява законосъобразна. Изграденият дървен навес представлява строеж от шеста категория, който е незаконен поради непредставяне на строителни книжа - разрешение за строеж, каквото се изисква по чл. 148, ал. 1 ЗУТ. В случая е без значение, че години наред общинската администрация е издавала разрешение за поставяне на процесния обект, като "Слънцезащитно съоръжение и усвояване на открита търговска площ", тъй като изграденото на място не отговаря на такова съоръжение, а е строеж - дървен навес. П. отсъствието на разрешение за строеж са налице законовите основания по чл. 225а, ал. 1, вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ за издаване на заповед от кмета на общината за премахването му като незаконен. Премахването би могло да бъде осуетено ако строежа е търпим. В случая обаче не е налице търпим строеж, предвид данните по делото за годината на изграждане - след 03.07.2001 г., когато е издадено първото Разрешение за поставяне № 151/03.07.2001 г. Законът - разпоредбите на § 16, ал. 1, 2 и 3 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, визиращи търпимостта, се прилагат спрямо строежи изградени до 31.03.2001 г., а не и след това, какъвто е процесния строеж. Освен това навеса попада върху терен публична общинска собственост с предназначение "за второстепенна улица", което не допуска съществуването на такива строежи. От изложеното следва, че оспорената заповед е законосъобразна, а жалбата срещу нея на П. К., като неоснователна, подлежи на отхвърляне. При този резултат не се дължат разноски на ответника С. Л. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение