Решение № 2413 от 22.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8548/2020 г.

Решение № 2413 от 22.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8548/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Кюстендил, седалище и адрес гр. Кюстендил, пл. "Велбъжд" № 1 срещу Решение № 147 от 3.07.2020 г. на Административен съд, гр. Кюстендил, по административно дело № 16/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1392 от 11.12.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с "ГДС – Руен" ДЗЗД от 7.12.2018 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 4, 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) и ал. 9 от Закона за обществените поръчки и на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Кюстендил, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът не е обсъдил възраженията му.

Неправилен счита извода на съда за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) чрез поставеното изискване за опит, доказан от въведен в експлоатация обект. Позовава се на значението на протокола за установяване на годността за ползване на строежа (приложение № 16, акт № 16) по смисъла на чл. 7, ал. 3, т. 16 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3).

Неправилен счита извода на съда за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 4, 5, 7, т. 1, 2 и 3, б. б) и ал. 9 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Възпроизвежда съдържанието на чл. 70, ал. 7 ЗОП и прави анализ на установените с него изисквания като сочи, че подпоказателите "Концепция за изпълнение на поръчката" и "Програма за управление на риска" съответстват на законовите изисквания. Сочи, че от протоколите на оценителната комисия е видно, че не е оценявана пълнотата и начинът на представяне на информацията.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Д. Алайкова-Стоева.

2. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Излага фактите по делото и счита за правилен извода на съда относно нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Излага подробно значението и начина на съставяне на приложение (акт) № 16. Сочи противоречие в доводите на касатора – от една страна, приема липсата на приложение (акт) № 16 за поставящо под съмнение надлежното изпълнение на соченото строителство, а от друга – приема за безпредметно да се тълкува доколко и в каква степен приложение (акт) № 16 установява качеството на изпълнения строеж.

Неоснователни счита и доводите на касатора досежно нарушението на чл. 70, ал. 4, 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) и ал. 9 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП като прави анализ да двата подпоказателя "Концепция за изпълнение на поръчката" и "Програма за управление на риска" на показателя "Оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката" и сочи, че подробното мотивиране на комисията не елиминира противоречието със законовите изисквания.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Данаилова, Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна като краен резултат.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 4.05.2018 г. между Община Кюстендил и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 921 604, 89 лв. за проект "Изграждане на център за работа с деца на улицата".

2. На 13.08.2018 г., с Решение № 26, кметът на Община Кюстендил открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Проектиране, изпълнение на строителство и упражняване на авторски надзор за проект "Изграждане на център за работа с деца на улицата".

В обявлението и документацията е посочено изискване "Изпълнените дейности, декларирани от участника, отговарящи на минималните изисквания, следва да бъдат въведени в експлоатация".

Утвърден е критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" при два показателя "Оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката" и "Оценка на ценовото предложение на участника". По показателя "Оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката" се оценява "Концепция за изпълнение на поръчката" и "Програма за управление на риска" при двустепенна скала на оценка за дейностите по опазване на околната среда и във връзка с рисковете и допълнителен брой точки за процедурите за контрол на качеството.

3. На 7.12.2018 г. между Община Кюстендил и "ГДС – Руен" ДЗЗД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Изготвяне на технически проект, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор на обект "Изграждане на център за работа с деца на улицата" на стойност 639 320, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

4. На 4.11.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Община Кюстендил за установени нередности по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с "ГДС – Руен" ДЗЗД и предстоящо определяне на финансова корекция.

5. На 13.11.2019 г. Община Кюстендил представя възражение.

6. На 11.12.2019 г., с Решение № РД-02-36-1392, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), определя на Община Кюстендил финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи но договора с "ГДС – Руен" ДЗЗД от 7.12.2018 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 4, 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) и ал. 9 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, класифицирани по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

7. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалноправните разпоредби.

Дефинирал е съдържанието на понятието "нередност" с оглед на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и е приел за спорно по делото наличието на втория му елемент – нарушението на приложимото право.

За правилен приема извода на органа за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Възпроизвежда съдържанието на чл. 59, ал. 1 и 2 и на изискването за опит на участника и позовавайки се на чл. 176, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и на чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 приема, че задълженията на изпълнителя приключват със съставянето на констативния протокол, приложение № 15. Въвеждане на строежа в експлоатация е следващ етап, различен от установяването на годността на строежа, в който изпълнителят няма задължения. Приема, че визираната в чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) ЗОП възможност за изискване на опит не може да бъде в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. С оглед на това прави извод за ограничителен характер на поставеното изискване.

За правилен приема и извода на органа за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 4, 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) и ал. 9 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Възпроизвежда съдържанието на посочените разпоредби и приема, че "не е направено разграничение между задължителното съдържание на техническото предложение, което се явява, от една страна, условие за допустимост, а от друга – условие за получаване на 60 точки. Приема, че начинът на формулиране на показателя не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. По този начин оценката се определя от наличието или не на допълнителни елементи, които възложителят определя като незадължителни. Тези допълнителни елементи не съдържат измерител на качеството, а в методиката е налице неяснота относно съдържанието на техническото предложение, което да позволява оценяване с максималния брой точки. Приема за оценявано описанието на процедурите, при наличие на свобода на комисията, което обосновава нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП и при несъобразяване с чл. 70, ал. 9 ЗОП.

Приема за осъществен и третият елемент на нередността – вредата, както и за правилно избран методът на определяне на размера на корекцията, при правилно квалифициране на нередността по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за правилно определен нейният размер.

Въз основа на горното съдът правил извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

В подкрепа на този порок касаторът сочи единствено, че съдът не е обсъдил възраженията му.

Безспорно е, че съдът, с оглед на чл. 172а, ал. 2 АПК, е длъжен в мотивите си да изложи становищата на страните, фактите по делото и правните си изводи. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът действително не е посочил изрично, че не приема доводите на касатора по отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП, но подробно е мотивирал защо счита искания протокол (акт) № 16 за несъответен на целта за доказване на сходен опит, както и защо исканата цел се доказва с протокол (акт) № 15. Други доводи, извън цененето на протокол (акт) № 16, касаторът не сочи в жалбата, с която е сезирал първоинстанционният съд.

Що се отнася до нарушението на чл. 70, ал. 4, 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) и ал. 9 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП доводите на касатора в жалбата, с която е сезирал първоинстанционния съд, се ограничават до декларираната законосъобразност на одобрената методика и до възпроизвеждане на съдържанието на приетите за нарушени разпоредби. Конкретни доводи в подкрепа на твърдяната неправилност на извода на органа касаторът не сочи.

Изложеното прави неоснователен довода на касатора за допуснато от съда нарушение на съдопроизводствените правила.

2. По пороците противоречие с материалния закон и необоснованост:

Доводите на касатора относно неправилността на обжалваното съдебно решение поради тези два порока са свързани с приетото от съда осъществяване на двете нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 4, 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) и ал. 9 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

а) По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП:

Спорът по делото е относно съответствието на приетото от касатора изискване за сходна дейност, във връзка с опита на участника, за въведени в експлоатация обект.

Преди всичко следва да се посочи, че предметът на процесната обществена поръчка е инженеринг, т. е. проектиране, строителство, авторски надзор, като касаторът изрично е посочил, че под изискване за сходна с предмета на поръчката дейност разбира такава по проектиране, по строителство и по инженеринг при зададени параметри. При отчитане на предмета на поръчката поставеното от касатора изискване за доказан опит единствено въз основа на въведено в експлоатация идентично или сходно строителство поставя пред потенциалните участници изискване, което не е резултат на тяхна дейност, а на желание и дейност на други участници в строителството. Съгласно чл. 177, ал. 1 ЗУТ въвеждането в експлоатация на един обект става въз основа на искане на възложителя, който представя окончателен доклад по чл. 168, ал. 6 ЗУТ, договорите с експлоатационните дружества за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура, технически паспорт и сертификат за проектни енергийни характеристики и посочва идентификатора на обекта. Всички тези изисквания са извън компетентността на проектанта и на строителя – те не са отговорни за окончателния доклад на строителния надзор, не могат да сключат договори с експлоатационни дружества, не са отговорни за изготвянето на технически паспорт на обекта. Това са задължения на други участници в строителството, отделно от факта, че само от преценката на възложителя зависи дали и кога ще подаде заявление за въвеждане на строежа в експлоатация.

Вярно е, че въведеният в експлоатация обект е доказателство за извършената от потенциалния участник в поръчката идентична или сходна дейност, но такова доказателство, при това зависещо само от строителя, защото оценява само и единствено неговата дейност, е съставянето на констативния акт за установяване на годността за приемане на строеж, т. нар. акт № 15 (Приложение № 15 от Наредба № 3). Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 актът за установяване на годността за приемане на строежа се съставя на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ, т. е. след завършване на строежа, от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор и от технически правоспособните физически лица към него. Следователно това са именно субектите, които пряко отговарят и контролират строителството, за да гарантират на възложителя изпълнението на обекта с исканото качество. Ако тези субекти установят чрез съставянето на акт № 15, че строителството е извършено в съответствие със заложените изисквания, това е гаранция за завършена (извършена) от строителя дейност с исканото качество. Що се отнася до проектанта, то той е отговорен за проектирането и за авторския надзор, но за надзора е отговорен само и когато възложителят на инвестиционния проект е преминал към фазата на неговото осъществяване. Опитът в инвестиционното проектиране не е обвързан от въвеждането в експлоатация на обекта, предмет на инвестиционния проект.

Видно от горното, поставеното от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) изискване не оценява пряко опита на потенциалния участник чрез извършването на сходно или идентично проектиране, строителство, инженеринг, а поставя това оценяване в зависимост от дейността на други участници в строителството и от желанието на възложителя, на които проектантът и строителят нямат законни средства да въздействат.

Безспорно е, че чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП позволява на възложителя да изисква от участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, но разпоредбата изрично сочи, че изискването е дейността да е изпълнена, а не обектът в резултат на дейността да бъде въведен в експлоатация. Има съществена разлика между изпълнен обект, доказано чрез нормативно установения акт № 15, и въведен в експлоатация, доказано чрез нормативно установения протокол за установяване годността за ползване на строежа (Приложение (акт) № 16). Удостоверението за добро изпълнение по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП не е обвързано от въвеждането на обекта в експлоатация, а от съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (акт № 15).

Поставеното от бенефициера изискване обективно е ограничително, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез въведени в експлоатация обекти като елиминира възможността за участие на субекти, които имат изпълнени исканите обекти, доказано с надлежно съставен констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, но някои от тези обекти по една или друга причина не са въведени в експлоатация. Това ограничение, с оглед на изложеното по-горе досежно значението на въвеждането на строежа в експлоатация за качественото извършване от проектанта и от строителя на дейността, обективно се явява необосновано ограничително.

Поставянето на необосновано ограничително изискване нарушава границите на оперативната самостоятелност на възложителя, гарантирана му от чл. 59, ал. 2 ЗОП, но ограничена от визираното в самата тази разпоредба, както и от регламентираното в алинея 1 на същия член и в чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Това прави извода на първоинстанционния съд и на органа за допуснато от касатора нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП правилен, съответен на доказателствата по делото и на релевантната нормативна уредба. Наличието на нарушение на Закона за обществените поръчки значи осъществяване и на втория елемент от фактическия състав на нередността.

По нарушението на чл. 70, ал. 4, 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) и ал. 9 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Видно от процесната методика за оценка, в т. ч. и начина на оценка по всеки показател, касаторът е приел възлагането на поръчката да се осъществява въз основа на два показателя – за техническото и за ценовото предложение, като превес е дадено на техническото предложение (60 %). Приел е показателят "Оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката" да се оценява по два подпоказателя "Концепция за изпълнение на поръчката" и "Програма за управление на риска" като всеки от тях съдържа задължителна и незадължителна част. Задължителната част на подпоказателя "Концепция за изпълнение на поръчката" включва следните обстоятелства: 1.) организация и изпълнение на проектирането; 2.) работна програма – за етапа на подготовка на строителната програма; за етапа на строителството; за етапа на въвеждане в експлоатация; линеен график. Незадължителната част включва: 1.) описание на процедурите за контрол на качеството и 2.) дейности за опазване на околната среда. Задължителната част на подпоказателя "Програма за управление на риска" включва оценка на вероятността от настъпване на идентифицираните от възложителя рискове и предлагане на мерки за недопускане/предотвратяване. Наличието на задължителната част по двата подпоказателя се оценява с 60 точки. Незадължителната част на подпоказателя "Концепция за изпълнение на поръчката" – описание на процедурите за контрол на качеството, се оценява с допълнителни 20 точки; представените дейности, свързани с околната среда, се оценяван с 5 точки за 5 и под 5 дейности и с 10 точки за над 5 дейности, предложените 5 и под 5 дейности, свързани с риска, се оценяват с 5 точки, а предложените над 5 дейности, свързани с риска, се оценяват с 10 точки.

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа, че бенефициерът е нарушил чл. 70, ал. 4 ЗОП, тъй като "оценката се определя от наличието или не на допълнителните елементи, които самият възложител е определил като "незадължителни", а те не съдържат посочените в алинея 4 обстоятелства. Факта, че бенефициерът е нарекъл оценяваните надграждащи обстоятелства "незадължителни" – при това само за единия подпоказател, не обосновава автоматично извод за несъответствието им с изискването на алинея 4. Органът не е изложил каквито и да било мотиви, освен възпроизвеждането на съдържанието на алинея 4, от които да е видно защо приема, че процедурите за контрол и мерките за управление на риска нямат отношение към качеството, както и защо мерките за опазване на околната среда не са екологични характеристики по смисъла на алинея 4, т. 1. Изложеното от органа, че се предвижда оценяване на описанието на процедурите за осъществяване на контрол и на броя на мерките за опазване на околната среда и за управление на риска като "липсва информация кои точно елементи ще се приемат за относими към изпълнението на поръчката и съответно ще се оценяват с бонус точки" няма отношение към същността на обстоятелствата, въз основа на които ще се оценяват подпоказателите, които визира алинея 4, а към начина на тяхното оценяване, т. е. към изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП.

Макар липсата на мотиви на органа за твърдяното нарушение сама по себе си да е основание за незаконосъобразност на извода му, следва да се посочи, че регламентираното в алинея 4 съдържание на показателите не е лимитативно. Вярно е, че в разпоредбата на чл. 70, ал. 4 ЗОП националният законодател не е посочил изрично, че съдържанието е примерно, но член 67, параграф 2 на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24), изрично сочи, че изброените в букви а), б) и в) критерии са примерни за определените три аспекта – качествени, екологични и/или социални. С оглед на това, съответствие на съдържанието на показателите с изискването на разпоредбата би било налице и когато съдържанието не е абсолютно идентично с това по точки 1, 2 и 3 на алинея 4, но по своя смисъл е свързано с предмета на поръчката в качествен, екологичен или социален аспект.

От заглавието и съдържанието на т. нар. "незадължителна част" – дадено от касатора подробно описание на изискуемите мерки с оглед на тяхната цел, е видно, че те са относими към качеството на предмета на поръчката. Процедурите за контрол на качеството и мерките за управление на идентифицираните от касатора рискове безспорно са обстоятелства, които влияят на качественото и в срок изпълнение на поръчката, а мерките за опазване на околната среда очевидно са пряко свързани с екологичните характеристики на поръчката. Макар и да са като надграждащи обстоятелства, те имат своето значение за изпълнение на предмета на поръчката, поради което приетото от органа и първоинстанционния съд нарушение на чл. 70, ал. 4 ЗОП е недоказано.

Първоинстанционният съд и органът приемат за нарушена и разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП. За да обоснове нарушението органът приема, че обстоятелствата "за присъждане на точки" в двата подпоказателя – процедурите за контрол на качеството и мерките за управление на рисковете, "не се свързани конкретно с предмета на поръчката" и "са присъщи на всяка една дейност – услуга или строителство и не са релевантни към качеството на изпълнение, а са необходимо задължително условие на изпълнението". Като се изключи факта, че относимостта към качеството е изискване по алинея 4, докато изискването на алинея 5 е свързаността с предмета на поръчката, следва да се посочи, че процесната обществена поръчка има точно определен конкретен предмет, което значи, че по принцип общите изисквания към всяка дейност за контрол на качеството и за управление на риска не са имагинерни, а са конкретни за предмета и те са в контекста на визираното в техническата спецификация. Факта, че това са елементи на управлението на всяка икономическа дейност сам по себе си не прави обстоятелствата неотносими към предмета на поръчката. Безспорно е, че качественото и в срок изпълнение на една поръчка зависи в значителна степен от организационните умения на изпълнителя, а управлението на рисковете и контрола на качеството са неразривна част от тези умения. С оглед на това за възложителя несъмнено е важно да оцени и тези способности на участниците, за да може да си гарантира спазване на исканото качество и максимално ефективна реакция на избрания изпълнител при евентуалното настъпване на съответния риск.

Първоинстанционният съд и органът приемат за нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП, тъй като показателят "Оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката" е формулиран, първо, неясно, по начин, който "не осигурява на потенциалните участници информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и предполага субективен начин на присъждане на съответния брой точки по показателя". Като основание за този извод органът приема, че "не е направено разграничение между задължителното съдържание на техническото предложение, което се явява от една страна условие за допустимост, а от друга като условие за получаването на 60 точки". Изводът не е подкрепен с конкретни факти от методиката. От нейното съдържание – публично достъпно и на адрес https: //kustendil. imeon. bg: 4443/frmAOP. aspx, е видно, че бенефициерът ясно и обективно е дефинирал задължителната част на изискванията си по отношение на подпоказателя "Концепция за управление на поръчката". От мотивите на органа не е ясно от какво точно не е осъществено отграничението, защото между задължителната и незадължителната част на съдържанието на подпоказателя отграничението е ясно и конкретно. В задължителната част са организацията и изпълнението на проектирането, работната програма в определените етапи, и линейният график. Незадължителни са частите относно процедурите за контрол на качеството и за дейностите свързани с опазване на околната среда. Следователно ясно е разграничена (отграничена) задължителната от незадължителната част. Наред с това от съдържанието на изискванията по отношение на задължителните и незадължителните обстоятелства е видно, че те са не само ясно диференцирани, но и подробно е посочено изискуемото съдържание.

Органът твърди, че подпоказателят "не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите", но мотиви защо е направен този извод органът не сочи. Декларативното изявление само по себе си не е мотив.

По отношение на подпоказателя "Програма за управление на риска" органът приема, че бенефициерът е поставил като задължително изискване предлагането на "адекватни/относими към предмета на поръчката мерки, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване и преодоляване на идентифицираните от възложителя рискове", но в същото време като надграждащи обстоятелства оценява броя на мерките 5 и под 5 – с пет точки, и над 5 – с десет точки. Това, според органа, прави неясен начина на оценяване на задължителната част и на надграждащите обстоятелства.

Този извод на органа е правилен. Видно от съдържанието задължителната част на съдържанието на подпоказателя и на незадължителната (надграждащата) е, че в задължителната част е включено изискването за предлагане на мерки за управление на риска, а като надграждащо обстоятелство е техния брой. Това прави действително неясно разграничението между двете части и с оглед на това неясен начинът на оценяването им, опорочава обективността на оценяването, както и не позволява на участниците да ги тълкуват по еднакъв начин, тъй като не им предоставя достатъчно ясна информация за оценяването. С оглед на това изводът на първоинстанционния съд и на органа за допуснато по отношение на пози подпоказател нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП е правилен.

Първоинстанционният съд и органът приемат за нарушена и алинея 9 на чл. 70 ЗОП, тъй като показателите за оценка не включвали характеристики, относими към проектирането. Но видно от съдържанието на подпоказателя "Концепция за изпълнение на поръчката" първата негова задължителна част е именно относно организацията и изпълнението на проектирането. Що се отнася до незадължителната част на този подпоказател, като и по втория подпоказател, от съдържанието им е видно, че те обхващат всички дейности от предмета на поръчката, което значи и проектирането. Проектирането не е изключено от процедурите за контрол на качеството, от дейностите по опазване на околната среда – свата въпрос за инженеринг и именно в етапа на проектиране следва да бъдат отчетени много от релевантните за това обстоятелство фактори, не е изключено и от мерките за управление на риска – виж най-малко първият идентифициран риск "закъснение началото на започване на работите", който включва както закъснение на изпълнението на целия предмет на поръчката, така и закъснение на отделни нейни дейности, например строителството поради закъснение с изработването на техническия проект.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд и на органа за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 9 ЗОП е несъответен на доказателствата по делото.

Първоинстанционният съд и органът приемат за осъществено и нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването – показател. Органът приема като основание за осъществяване на нарушението факта, че "предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, и доколкото са налице отделни "предложения", както и че "утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите". Тези два довода не съдържат абсолютно никаква конкретика, а представляват декларация, което не е факт, доказващ твърдяното нарушение. От съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. От факта, че в надграждащото обстоятелство относно процедурите за осигуряване на качеството фигурира думата "описание" не следва автоматично извод за оценка на пълнотата и начина на предоставяне на информацията. Що се отнася до останалите четири надграждащи обстоятелства те съдържат оценка на база на брой посочени мерки, а не на начина на тяхното описание.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд и на органа за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 4, 5, 7, т. 1, 2 и 3, б. б) и ал. 9 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е правилен само в частта досежно чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП по отношение на подпоказателя "Програма за управление на риска". Това обаче прави правилен крайният извод на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт в тази му част.

Осъществяването от касатора на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и на чл. 70, ал. 7 ЗОП правят правилен извода на първоинстанционния съд за осъществени нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Двете нередности правилно са класифицирани от органа по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за тях е определен предвиденият размер на финансова корекция от по 5 % върху допустимите разходи, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ на касатора е определена една финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договора с "ГДС – Руен" ДЗЗД, при отчитане на факта, че проектът е финансиран 100 % от средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

От гореизложеното е видно, че макар и част от доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение да са основателни, крайният извод на съда за законосъобразност на оспореното решение е правилен, поради което съдът следва да остави в сила обжалваното съдебно решение.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди общината да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 2 016, 94 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно анекс от 4.08.2020 г. към договор от 10.11.2017 г., фактура № 1085 от 4.08.2020 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд