Решение № 242 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14040/2018 г.

Решение № 242 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14040/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на А. Мичева от [населено място], против Решение № 11313/26.09.2018 г., постановено по адм. дело № 12249/2017 г. по описа на Върховен административен съд (ВАС), тричленен състав на пето отделение, с което съдът е отхвърлил жалбата й срещу издадената на основание чл. 12, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл), заповед № 8121 К-6203/27.07.2017 г. на министъра на вътрешните работи, с която е прекратено служебното правоотношение. Жалбоподателката излага съображения, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, което се явява касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. първо АПК. Касаторът счита за незаконосъобразен извода на тричленния състав на Върховен административен съд, за приложимост на разпоредбата на чл. 12, ал. 1 ЗДСл. Обосновава довода за материална незаконосъобразност на акта с обстоятелството, че преди да заеме длъжността "главен експерт" в структурата на МВР, била на друга държавна служба – съответно курсист на кадрова военна служба във ВВИСУ "Любен Каравелов" и офицер в Строителни войски. Органът по назначаването не зачел военната служба, която по съдържание и смисъл се покрива от държавната служба по ЗДСл, поради което издал процесната заповед в противоречие с материалния закон. Съпоставяйки предметния обхват на ЗДСл и Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ) касаторът поддържа, че ЗОВСРБ не въвежда различен правен режим по отношение на статута на лицата, които са на държавна военна служба, от този по ЗДСл. Иска се отмяна на решението на тричленния състав на ВАС и решаване на спора по същество, като се отмени заповедта и на страната се присъдят сторените разноски. Ответникът по касационната жалба – министърът на вътрешните работи, чрез юрисконсулт Бучкова изразява становище за неоснователност на същата, а решението на тричленния състав на Върховен административен съд като правилно, следва да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното оспорване. Изтъква, че съдебният акт, с който е потвърдена заповед № 8121 К-6203/27.07.2017 г. на министъра на вътрешните работи е законосъобразен, поради наличие на материалноправните предпоставки посочени в чл. 12, ал. 1 ЗДСл. Върховният административен съд, петчленен състав намира касационната жалба за подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при отсъствие на процесуални пречки за нейното разглеждане и наличие на всички положителни процесуални предпоставки по възникване и упражняване правото на касационно оспорване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, жалбата е неоснователна. С Решение № 11313/26.09.2018 г., постановено по адм. дело № 12249/2017 г. по описа на ВАС, тричленен състав на пето отделение, съдът е отхвърлил жалбата на А. Мичева от [населено място], срещу заповед № 8121 К-6203/27.07.2017 г. издадена от министъра на вътрешните работи. С нея на Мичева е прекратено служебното правоотношение на основание чл. 12, ал. 1 от ЗДСл, на длъжността главен експерт (недвижима собственост) в сектор "Логистика" към отдел "Управление на собствеността" при Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - МВР, считано от 10.08.2017 г. и в срока за изпитване без предизвестие. От фактическа страна Върховният административен съд, тричленен състав е приел за установено, че със заповед № 8121 К-3131/12.08.2016 г. издадена от министъра на вътрешните работи, Мичева е назначена на посочената по-горе длъжност, на основание чл. 9 и чл. 10д, ал. 10 от ЗДСл за неопределено време. По-рано, в периода 2.09.1994 г. - 10.08.1999 г. тя е била курсист на кадрова военна служба във ВВИСУ "Любен Каравелов" - София, а от 11.08.1999 г. до 18.02.2000 г. е служила в Строителни войски на щатна офицерска длъжност. Съдът е определил предмета на спора, който е свързан с обстоятелството дали военната служба е държавна служба по смисъла на чл. 12, ал. 1 от ЗДСл. След като е изяснил правнорелевантните факти тричленният състав е формирал извод, че военната служба е особен вид държавна служба, която не се припокрива по смисъл и съдържание с държавната служба по ЗДСл. Аргументирал е правните си изводи с разпоредбите на чл. 133 и чл. 283, ал. 1 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България, поради което е заключил, че органът по назначаването законосъобразно и при наличието на посочените в хипотезиса на нормата на чл. 12, ал. 1 ЗДСл предпоставки, е прекратил служебното правоотношение на Мичева. Решението е валидно, допустимо и правилно. Спорът е правен и при изяснената от съда фактическа обстановка, се свежда до тълкуване и прилагане на разпоредбата на чл. 12, ал. 1 ЗДСл. С нея законодателят е установил самостоятелно основание, за едностранно прекратяване на служебното правоотношение с държавния служител от органа по назначаването. Нормата предоставя правна възможност на органа, когато кандидатът се назначава за първи път на държавна служба, в едногодишен срок, считано от датата на встъпване в длъжност, да прекрати служебното правоотношение без предизвестие. В случай, че правоотношението се измени преди изтичането на срока, срокът за изпитване продължава да тече при следващото служебно правоотношение. При така разписания текст на чл. 12, ал. 1 ЗДСл доводът на жалбоподателката за допуснато нарушение на материалният закон, като касационно основание за отмяна на решението, е неоснователен. Законът за държавния служител е в сила от 27.08.1999 г. (обн. ДВ. бр. 67 от 27 юли 1999 г.). Действително според § 2, ал. 1 от ПЗР на ЗДСл за служебен стаж по този закон се зачита и трудовият стаж, придобит до влизането в сила на закона. А видно от ал. 2 на същия параграф за служебен стаж по чл. 74, ал. 1 се зачита само трудовият стаж, придобит в организация на бюджетна издръжка до влизането в сила на закона. На осн. чл. 115 от ЗДСл "служебен стаж" по смисъла на този закон е времето, през което държавният служител е работил на държавна служба, включително и на стажантски длъжности, доколкото друго не е предвидено в този или в друг закон. По делото касационната жалбоподателка се позовава именно на § 2 от ПЗР на ЗДСл, за да обоснове приложимостта на закона и за правоотношенията, по които тя е била курсист на кадрова военна служба във ВВИСУ "Любен Каравелов" – София, а след това заемала щатна офицерска длъжност. В случая, понятието "служебен стаж" по смисъла на чл. 115 ЗДСл, следва да се тълкува стриктно и ограничително. Нормата на чл. 115 ЗДСл въвеждаща понятието "служебен стаж" е неотносима към създадените правоотношения между Мичева и Висшето военно инженерно строително училище "Любен Каравелов" (ВВИСУ "Любен Каравелов"), за времето, за която тя е била курсист, а след това и офицер в Строителни войски, тъй като този период не е служебен стаж по смисъла на ЗДСл. Видно от чл. 1 от Правилника за устройството и дейността на висшето военно инженерно строително училище "Любен Каравелов" (Правилника), приет с ПМС № 222 от 8.10.1998 г. (обн. ДВ. бр. 119 от 14 октомври 1998 г., загубил значение, но приложим за част от процесния период), училището провежда обучение в областта на военното дело и строителството. На осн. чл. 81, ал. 2 от Правилника, курсантите се ползват със статут на кадрови военнослужещи в съответствие с правилника. Съобразно чл. 82, ал. 2 девойките курсанти се ползват с правата на кадрови военнослужещи, освен ограниченията, указани в правилника и в договора за кадрова военна служба. С § 7, ал. 1, т. 1 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за преобразуване на Строителните войски, Войските на Министерството на транспорта и Войските на Комитета по пощи и далекосъобщения в държавни предприятия (ДВ, бр. 57 от 14 юли 2000 г.), Висшето военно инженерно строително училище "Любен Каравелов" е девоенизирано. Следователно макар за Мичева да е признато, че тя е кадрови военнослужещ, в училището тя се е обучавала за периода 2.09.1994 г. - 10.08.1999 г., а не е заемала военна длъжност като професия. На същия извод сочи и разпоредбата на чл. 120 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България от 1995 г. (в сила от 28.02.1996 г., обн. ДВ. бр. 112 от 27 декември 1995 г., сега отм.) Според съдържанието й приетите във военните училища сключват договори за кадрова военна служба, в чийто срок се включва срокът на обучението, в случая за процесния период. На осн. чл. 103 от Правилник за кадрова военна служба от 1996 г., (в сила от 25.06.1996 г., приет с ПМС № 136 от 17.06.1996 г., обн. ДВ. бр. 54 от 25 юни 1996 г., отм. ДВ. бр. 36 от 20 април 1999 г.), обучението и квалификацията на кадровите военнослужещи се извършват във военни училища, школи, учебни центрове и други граждански училища у нас и в чужбина. В чл. 18, ал. 1 и ал. 2 от Правилник за кадрова военна служба от 1999 г., (обн. ДВ. бр. 36 от 20 април 1999 г., отм. ДВ. бр. 2 от 5 януари 2001 г.) изрично е разписано, че за срока на обучение гражданинът, сключил договор за кадрова военна служба, е със статут на обучаващ се и се подготвя за изпълнение на кадровата военна служба. По арг. от чл. 115 от Закона за отбраната и въоръжените сили на република България от 1995 г., (сега отм.), кадровата военна служба във въоръжените сили, в държавната и местната администрация се упражнява като професия при условия и по ред, определени в този закон и в сключения договор. При изтъкнатата по–горе законова регламентация касаторът неправилно счита, че цитираните правоотношения като курсист на кадрова военна служба и офицер в Строителни войски от 11.08.1999 г. до 18.02.2000 г., следва да се приравнят на правоотношенията по заемане на държавна служба по ЗДСл. Налице е разграничение между правопораждащите тези правоотношения факти. Спецификата на правоотношението на обучаемия се във военно училище, вкл. и като заема щатна офицерска длъжност (доколкото срокът на договора за кадрова военна служба от 1996 г. включва три години за обучение и десет години за изпълнение на кадрова военна служба след завършване на обучението), не придава на лицето качеството държавен служител по смисъла на чл. 2 ЗДСл. С последната разпоредба законодателят е дефинирал понятието "държавен служител" по смисъла на Закона за държавния служител. Това е лице, което по силата на административен акт за назначаване заема платена щатна длъжност в държавната администрация и подпомага орган на държавната власт при осъществяване на неговите правомощия. Държавни служители са и лицата, на които специален закон предоставя статут на държавен служител при спазване изискванията на този закон. Текстът на чл. 2 ЗДСл очертава съществените елементи на създаденото по силата на акта, служебно правоотношение между лицето и съответната администрация. Законът за държавния служител препраща към длъжностите, които се заемат от държавни служители и се определят в Класификатора на длъжностите в администрацията, който се приема от Министерския съвет и се обнародва в "Държавен вестник". В чл. 3 ЗДСл изрично не е посочено, че военнослужещите не са държавни служители по смисъла на цитирания закон, но този извод се извежда както от разпоредбата на чл. 10 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ, ред. ДВ бр. 69 от 1999 г., сега отм.), така и от текста на чл. 133, ал. 1 ЗОВСРБ (обн. ДВ. бр. 35 от 12 май 2009 г.). Съгласно посочените норми, военна служба е държавна служба с особено предназначение. В подкрепа на обстоятелството, че военната служба е различна от държавната служба по ЗДСл е и разпоредбата на чл. 24, ал. 1 (Изм. - ДВ, бр. 16 от 2010 г., в сила от 26.02.2010 г.) ЗОВСРБ, която разписва правомощието на Министерския съвет по предложение на министъра на отбраната да приема Класификатор на длъжностите на военнослужещите в Министерството на отбраната, структурите на пряко подчинение на министъра на отбраната и Българската армия, който също се обнародва в "Държавен вестник". Текстът на чл. 24, ал. 2 ЗОВСРБ в относимата редакция предвижда, че в класификатора длъжностите за военнослужещи се определят по степени в обхвата на военните звания. При определянето им са допустими отклонения от Закона за администрацията и актовете по прилагането му. С оглед специфичния характер на държавната служба изпълнявана от военнослужещите в Република България, законодателят детайлно е разграничил длъжностите, които може да заеме държавният служител по ЗДСл, от тези, които лицата изпълняват по смисъла на ЗОВСРБ. Регламентирал е организация на военнослужещите, която обаче не е приравнена на организацията на държавната администрация. Не намира приложение към настоящия казус разпоредбата на чл. 69, ал. 1 КСО, на която се позовава жалбоподателката, за да обоснове твърдяното касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. първо АПК. Същата урежда материалните предпоставки за придобиване правото на пенсия на военнослужещите по Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България и/или като резервисти на активна служба по Закона за резерва на въоръжените сили на Република България, а не характера на заеманата от тях държавна служба. Нормата на чл. 12, ал. 1 ЗДСл следователно дава право на органа по назначаването, при постъпване на лицето за първи път на държавна служба, в рамките на едногодишен срок, да прекрати служебното правоотношение с държавния служител, без да са налице условията на чл. 103 ЗДСл. Касае се за реализиране от страна на органа по назначаването, на субективно потестативно право, което ако бъде упражнено в предвидения от закона преклузивен едногодишен срок, считано от датата на встъпване в длъжност, внася правна промяна в сферата на държавния служител, тъй като прекратява възникналите служебни правоотношения. В конкретната хипотеза са съществували и двете кумулативни предпоставки по чл. 12, ал. 1 ЗДСл за прекратяване на служебното правоотношение. А. Мичева е назначена за първи път на държавна служба със заповед № 8121 К – 3131 от 12.08.2016 г. на министъра на вътрешните работи, а прекратяването е станало преди изтичането на едногодишния срок, считано от 10.08.2017 година. Поради това обжалвана заповед е материално законосъобразна. По изложените съображения и след служебна проверка на съдебното решение Върховният административен съд, петчленен състав, счита, че не са налице изтъканите в касационната жалба отменителни основания и първоинстанционното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора основателно се явява искането на процесуалния представител на министъра на вътрешните работи, за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство по делото. На осн. чл. 143, ал. 4, вр. с чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, същото се определя в размер на 100 лева. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия,