Решение № 6254 от 4.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1511/2012 г.

Решение № 6254 от 4.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1511/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "София газ" ЕАД със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Филип Кутев" № 5, подадена чрез процесуалния му представител юрк. Шейтанова, срещу решение № 15538/24.11.2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, постановено по адм. д. № 12852/2011 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № Ц-30/29.08.2011 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране /ДКЕВР/. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради необоснованост, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът не е обсъдил събрания по делото доказателствен материал и аргументите на жалбоподателя. Решението противоречи на нормите на чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" във вр. с чл. 19б от Наредбата за регулиране цените на електрическа енергия /НРЦЕЕ/, чл. 2, чл. 31, т. 1, т. 2, б. "а", т. 4, т. 7, чл. 24, ал. 1, т. 2 и т. 4 от Закона за енергетиката. Неправилно съдът е игнорирал довода на жалбоподателя, че оспореният административен акт не е мотивиран. В него липсва обосновка за това защо Комисията е отхвърлила защитените пред нея стойности на ценообразуващите елементи. Почти двойно е намалено количеството електроенергия за собствени нужди и технологичните разходи за топлинна енергия по преноса. По отношение на приетата норма на възвращаемост не са обсъдени доводите на жалбоподателя и представените писмени доказателства. Незаконосъобразно в решението на ДКЕВР има позоваване в тази връзка на възприет "общ подход" и на други решения, постановени по други административни преписки, по които дружеството - жалбоподател не е страна. Определената норма на възвращаемост от 4.32 % не съответства на пазарната реалност, тъй като предвижда доходност, по-ниска от тази при нискорискова инвестиция /държавни ценни книжа/ и не осигурява адекватна възвращаемост на вложените средства. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго, с което да се отмени решението на ДКЕВР и преписката да се върне на органа със задължителни указания за законосъобразно прилагане на механизма на ценообразуване или делото да се върне за ново разглеждане от друг тричленен състав на ВАС, както и да се присъдят разноски. Ответникът по касационната жалба - ДКЕВР оспорва същата по съображения, изложени от процесуалния й представител юрк. Велчева. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав, първа колегия, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред Върховния административен съд, четвърто отделение е било решение № Ц-30/29.08.2011 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране /ДКЕВР/, постановено по преписка № ПЦ-1/2011, образувано по заявление вх. № Е-15-02-1/03.01.2011 г., подадено от "София газ" ЕАД за утвърждаване и определяне на цени на топлинна енергия и електрическа енергия от комбинирано производство, с което на основание чл. 21, ал. 1, т. 6, чл. 30, ал. 1, т. 3, чл. 32, ал. 1 и 3, чл. 33, ал. 1 и 3 и чл. 36а, ал. 2 от ЗЕ, чл. 2, т. 2, чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а", чл. 33, ал. 1, т. 1 и § 4 от ПЗР на Наредбата за регулиране цените на топлинна енергия /НРЦТЕ/, чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а", чл. 19б, чл. 32а, ал. 1, т. 1 и § 5 от ПЗР на Наредбата за регулиране цените на електрическа енергия /НРЦЕЕ/ и Указания на ДКЕВР за образуване цените на топлинна енергия и на електрическа енергия от комбинирано производство, приети с протоколно решение № 30/25.02.2010 г., е постановено следното: 1. Приема се прилагане на метода на регулиране чрез стимули "Горна граница на цени" на "София газ" ЕАД при регулаторен период от две години, считано от 01.09.2011 г.; 2. Утвърждава пределна цена на топлинна енергия и определя преференциална цена на електрическа енергия, произведена по комбиниран начин от ЛОЦ "Овча купел" - гр. София за първи ценови период от регулаторния период както следва: 1. Преференциална цена на електрическа енергия без ДДС - 224.53 лв./МВтч, в т. ч. индивидуална цена на комбинирана електрическа енергия - 151.53 лв./МВтч и добавка по чл. 33, ал. 3 от ЗЕ - 73.00 лв./МВтч; 2. Еднокомпонентна цена на топлинна енергия с гореща вода без ДДС - 97.96 лв./МВтч при ценообразуващи елементи: необходими годишни приходи - 566 хил. лв.; регулаторна база на активите - 1053 хил. лв.; норма на възвращаемост - 4.32 %; прогнозни количества комбинирана електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство - 1125 МВтч; прогнозни количества продадена топлинна енергия с топлоносител гореща вода - 3202 МВтч. /Изчисленията са извършени при цена на природния газ на газоразпределителното дружество 663.07 лв./хил. н. куб. м./. За да отхвърли като неоснователна жалбата на дружеството, Върховният административен съд, четвърто отделение е приел следното в мотивите на своето решение: Неоснователен е доводът на касатора за немотивираност на оспорения акт. Няма пречка фактическите основания и конкретните съображения да се съдържат в документ, предхождащ или следващ по време издаването на административния акт, т. е. ако могат да бъдат изведени от административната преписка. Не е незаконосъобразно позоваването на друго решение на ДКЕВР - № Ц-21/29.06.2011 г., доколкото цените на основната група от дружества от сектор "Топлоенергетика" са утвърдени именно с това решение и приетият общ подход при регулирането на тези цени е разработен и приложен чрез това решение. Неоснователен е и доводът за дискриминационно определяне на цените на дружеството, доколкото различните данни, подадени от дружествата, обосновават и разлика в определените цени. Утвърдените от ДКЕВР цени следва да възстановят икономически обоснованите разходи за дейността на енергийните предприятия. В случая цените са определени на базата на предоставената от дружеството информация при изпълнение на задължението на регулаторния орган да осигурява баланс между интересите на енергийните предприятия и потребителите /чл. 23, ал. 1, т. 2 от ЗЕ/. Спазени са принципите, регламентирани в чл. 31, т. 3 и т. 4 от ЗЕ. Определената среднопретеглена норма на възвращаемост от 4.32 % е резултат от корекциите, направени в справка № 3. Стойността на собствения капитал е намалена от 1038 хил. лв. на 219 хил. лв. в съответствие с балансовата й стойност към 31.12.2010 г. и текущия финансов резултат с оглед изискванията на Указанията. Нормата на възвращаемост на собствения капитал е намалена в съответствие с приложения общ подход при определяне на цените на дружествата от сектор "Топлоенергетика" при спазване изискванията на чл. 23, ал. 1, т. 2 от ЗЕ. Преценката на комисията за икономическа обоснованост на разходите и за икономическа обоснованост на нормата на възвращаемост на капитала се извършва при условията на оперативна самостоятелност с оглед разпоредбите на чл. 13, ал. 1 от НРЦТЕ и чл. 15, ал. 1 от НРЦЕЕ. В производството пред тричленния състав на ВАС жалбоподателят е поддържал на първо място, че оспореният административен акт е незаконосъобразен поради неспазване на установената форма на основание чл. 146, т. 2 от АПК и по-конкретно - липсата на фактически и правни основания за издаването му /чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК/. В тази връзка в касационната жалба се твърди, че неправилно и незаконосъобразно с обжалваното решение е прието, че актът е законосъобразен и не страда от посочения порок. Така наведеният касационен довод за незаконосъобразност на решение № 15538/24.11.2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, постановено по адм. д. № 12852/2011 г., според настоящия петчленен състав на ВАС, първа колегия, е неоснователен. Съгласно чл. 13, ал. 6 от ЗЕ, при осъществяване на правомощията си комисията прилага процесуалните правила, предвидени в този закон, а за неуредените от него случаи - правилата на АПК. В мотивите на решение № Ц-30 от 29.08.2011 г. на ДКЕВР са обсъдени: подаденото заявление от "София газ" ЕАД и предложените за утвърждаване цени - преференциална цена на електрическа енергия без ДДС - 248. 24 лв./МВтч, в т. ч. индивидуална цена за комбинирана енергия - 173. 24 лв./МВтч. и добавка по чл. 33, ал. 3 от ЗЕ - 75.00 лв.; 2. Еднокомпонентна цена на топлинна енергия с гореща вода без ДДС - 107.24 лв. /МВтч. при цена на природен газ 635.28 лв./хил. н. куб. м.; представените от дружеството документи, в т. ч. прогнозните данни, съдържащи се в справки от 1 до 7; НА за придобиване чрез покупко-продажба от "Енергоконсулт" АД на УПИ, отреден за топлоцентрала, заедно с построената в него котелна централа, определените на "Енергоконсулт" АД с решение № Ц- 20/03.05.010 г., поправено с решение № Ц-023/26.05.2010 г., считано от 01.06.2010 г. на "Енергоконсулт" АД, пределна цена на топлинна енергия и преференциална цена на електрическа енергия, произведена по комбиниран начин; техническите параметри на ЛОЦ "Овча купел"; информация в съответствие изискванията на ЕССО, отнасяща се до ЛОЦ "Овча купел" за 2009 г. и предварителна информация за 2010 г. относно общите приходи и разходи за дейността за 2009 г. и текущ финансов резултат за 2010 г. На тази база са извършени следните корекции: 1. В справка 2 "РБА": намалени са амортизационните отчисления на машините, съоръженията и оборудването с 35 хил. лв. съгласно представената информация от инвентарната книга на дружеството; намалени са и амортизационните отчисления на сградите с 4 хил. лв. съгласно представената информация от инвентарната книга на дружеството. 2. В справка 3 "Норма на възвращаемост на капитала": стойността на собствения капитал е намалена с 819 хил. лв. в съответствие с балансовата стойност към 31.12.2009 г. и текущия финансов резултат за 2010 г. нормата на възвращаемост на собствения капитал е коригирана на 4.32 % в съответствие с приетия от комисията общ подход при утвърждаване на цените на дружествата от сектор "Топлоенергетика" с решение № Ц-21/29.06.2011 г.; 3. В справка 4 "Технико-икономически показатели в производството" е намалено количеството електрическа енергия за собствени нужди с 60 МВтч. и е приведено към това за подобни инсталации. Коригирана е и цената на природния газ в изпълнение на решение Ц-20 от 29.06.2011 г. за утвърждаване цени на природния газ за трето тримесечие на 2011 г.; 4. В справка 5 "Технико-икономически показатели в преноса" са намалени технологичните разходи за топлинна енергия по преноса със 150 МВтч. и са приведени към разходите за подобни инсталации. 5. Добавката по чл. 33, ал. 3 от ЗЕ е определена на 73 МВтч. в съответствие с критериите по чл. 19б от НРЦЕЕ и при спазване принципите на ценово регулиране, посочени в чл. 23 и чл. 31 от ЗЕ, съгласно приложения общ подход при утвърждаване цените на дружествата от сектор "Топлоенергетика" с решение № -21 от 29.06.2011 г. Допълнителни мотиви във връзка с направените корекции се съдържат в протокол № 104 от 05.07.2011 г. от открито заседание на ДКЕВР, проведено с участието на представители на "София газ" ЕАД, на което са обсъдени основните възражения на дружеството по доклада на експертната група. "София газ" ЕАД възразява срещу коригираната норма на възвращаемост на капитала и корекцията на енергията за собствени нужди. На първото възражение е отговорено, че при определянето й комисията се ръководи от принципа за осигуряване на баланс между интересите на дружеството и интересите на потребителите, така както се подхожда и по отношение на останалите дружества от сектор "Топлоенергетика". Към момента доходността от безрискови дългосрочни ценни книжа е най-ниска. Една по-висока цена ще доведе до невъзможност да се запази потреблението и за привличане на нови потребители. Предложените от дружеството цени са по-високи от средните за сектора и са неприемливи. По отношение на признатите загуби за собствени нужди е подходено отново както към всички останали дружества в сектора като е отчетено, че съоръженията на "София газ" ЕАД са нови и че се ползват преференциални цени. Признатите разходи следва да се намалят максимално без да се засяга работата на дружеството. Възраженията са обсъдени и при проведеното обществено обсъждане, видно от протокол от 19.07.2011 г. Във връзка с подадени жалби от граждани в район "Овча купел" за това, че цените са по-високи от тези на "Топлофикация София" АД, разполагаща със сходна инсталация, е обсъден начина на формирането им с оглед анализа на ценообразуващите елементи. С оглед на изложеното, правилно е прието от ВАС, четвърто отделение, че допълнителни мотиви са съдържат и в документи, предхождащи издаването на оспореното решение, които се съдържат в административната преписка. С оглед ТР № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК, ако административният акт е издаден на основание на такива подготвителни документи, изложените в тях съображения са такива и за издаването на самия акт. Във връзка с позоваването на решение № Ц-21/29.06.2011 г. на ДКЕВР, както твърди жалбоподателя, това решение няма обвързваща спрямо него сила на собствените си мотиви, доколкото е постановено по друга административна преписка и в друго административно производство, в което той не е участвал. Подобно нещо обаче не е прието от тричленния състав на ВАС в обжалваното решение. Именно поради това за жалбоподателя е налице правен интерес от обжалването не на цитираното решение, а на решението, с което са определени цени по неговото заявление. Позоваването на решение № Ц-21/29.06.2011 г. е във връзка с приетата по отношение на 16 дружества от същия сектор норма на възвращаемост на собствения капитал с оглед принципите на осигуряване на баланс между интересите на потребителите и интересите на енергийните предприятия и принципа на равнопоставеност между отделните категории енергийни предприятия, залегнали в чл. 23, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЕ. При осъществяването на своите правомощия по чл. 21, ал. 1, т. 6 от ЗЕ за регулиране на цените ДКЕВР следва да съобрази разпоредбите на чл. 33, ал. 3 от ЗЕ и чл. 19б от НРЦЕЕ относно определяне на преференциална цена на електрическа енергия, произведена по комбиниран начин, изискващи това да става на базата на индивидуалните разходи за производство и добавка, определена от комисията по групи производители и по критерии съгласно наредбата. В чл. 19б от НРЦЕЕ са посочени критериите за определяне на групите производители и добавката за всяка от тях. При определяне на цената на топлинна енергия следва да бъдат съобразени ценообразуващите елементи, посочени в чл. 9 от НРЦТЕ, а именно - необходими годишни приходи /НП/, регулаторна база на активите /РБА/ и норма на възвращаемост на капитала /НВ/. Съгласно чл. 9 от наредбата, НП включват икономически обоснованите разходи и възвращаемост на капитала по формулата НП = P + (PБA x HB). По отношение на разходите, които се включват в необходимите приходи, приложима е нормата на чл. 10 от наредбата. РБА се определя по реда и по формулата, съдържаща се в чл. 12 от наредбата. Нормата на възвращаемост на капитала /НВ/ се определя по реда на чл. 13 от наредбата. Неоснователно се твърди от ответника по касация, че при проверката за законосъобразност на решението на комисията за определяне на цени съдът е длъжен да провери само и единствено спазването на административната процедура по издаването на акта, но не и законосъобразността на определената цена, тъй като при нейното определяне комисията действа при условията на оперативна самостоятелност и нейната преценка не подлежи на съдебен контрол за законосъобразност. Съгласно чл. 13, ал. 7 от ЗЕ решенията, включително мълчаливият отказ на комисията, се обжалват пред Върховния административен съд. След като с решението се утвърждават цени на електрическа енергия и топлинна енергия, то тяхното определяне също подлежи на контрол за законосъобразност с оглед нормите на ЗЕ, НРЦЕЕ и НРЦТЕ, уреждащи тяхното образуване - в случая при прилагане на регулиране чрез стимули по метода "горна граница на цени". Според настоящия касационен състав, тази преценка предполага извършване на анализи на събраната информация и налага използването на специални познания в областта на енергетиката. Поради това, за да бъде извършена, следва се назначи експертиза от съда по реда на чл. 171, ал. 2, предл. второ от АПК която да определи съответстват ли оспорените от жалбоподателя корекции на нормата на възвращаемост на капитала, на добавката по чл. 33, ал. 3 от ЗЕ, количеството електрическа енергия за собствени нужди и на технологичните разходи за топлинна енергия по преноса и определените във връзка с така направените корекции преференциална цена на електрическа енергия и цена на топлинна енергия с оспореното решение на технико-икономическите данни, установени в хода на административното производство и технико-икономическите показатели, предвидени в двете наредби, на базата на които следва да се определят цените. Освен това, следва да се даде възможност на жалбоподателя да формулира задачи на експертизата във връзка с оспорените от него ценообразуващи елементи. С оглед на изложеното и с цел пълното изясняване на фактите по делото, както и преценка на законосъобразността на определените от ДКЕВР цени, решението на ВАС, четвърто отделение следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав. С оглед на изложеното, ВАС петчленен състав на първа колегия