Решение № 878 от 5.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11073/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба подадена от Виа 2000 ООД, със седалище в гр. София, чрез процесуален представител адв. В. Александрова, срещу решение 1102 от 24.10.2024 г., постановено по преписка КЗК-787/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D36210761/16.08.2024 год. на генералния директор на Национална компания Железопътна Инфраструктура ДП за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на взривни материали и средства за взривяване и разкриване на хоризонти в жп кариера Карлуково , открита с Решение F480942/20.03.2024 г. на възложителя и с уникален 00233-2024-0017 в ЦАИС ЕОП. В касационната жалба се поддържа неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на КЗК и присъждане на направените разноски в съдебното производство. Ответникът Генерален директор на "Национална компания "Железопътна инфраструктура" ДП, чрез старши юрк. Георгиева оспорва подадената касационна жалба и излага подробни съображения в представено по делото писмено становище. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Ответникът ДЗЗД "ПВР Т.Н.", не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия тричленен състав на четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна Предмет на контрол пред КЗК е било Решение D36210761/16.08.2024 г. ( 88/16.08.2024 г.) на генералния директор на Национална компания Железопътна Инфраструктура ДП за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на взривни материали и средства за взривяване и разкриване на хоризонти в жп кариера Карлуково . С оспореното решение е оставена без уважение подадената от Виа 2000 ООД жалба. За да постанови обжалваното решение КЗК е разгледала подробно представените по преписката доказателства, обсъдила е всяко от тях, както и наведените от жалбоподателя доводи в жалбата пред нея. За неоснователно е прието твърдението, че представените от класирания на първо място участник- ДЗЗД ПВР Т.Н сертификати за внедрени системи за управление на качеството по БДС EN ISO 9001:2015 и за внедрена система за управление на околната среда по ISO 14001:2015 са с обхват, който не съответства на предмета на обществената поръчка. Освен това изтъква, че сертификатите на единия от членовете в обединението, а именно Никас ООД са с валидност до 24.06.2024 г., т.е. към датата на протокола за определяне на изпълнител, са изтекли. КЗК е приела, че съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП и с оглед разпределението на дейностите между Томика консулт ООД и Никас ООД, единствено второто дружество трябва да разполага с изискваните от възложителя системи за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент и за опазване на околната среда по стандарт ISO 14001:2015 или еквивалент, с обхват на сертификация включващ предмета на обществената поръчка. В този смисъл без значение е сертификацията на дружеството Томика консулт ООД, тъй като видно от договора за създаване на обединението същото ще осигурява единствено дейности по счетоводство и управление на договора, т.е. няма да участва в същинската част по изпълнението на дейностите включени в предмета на процесната обществена поръчка, за които се изисква сертификация. Относно възраженията на жалбоподателя, че сертификатите на Никас ООД са изтекли към датата на протокола за определяне на изпълнител, КЗК е посочила, че контролът за законосъобразност на действията на комисията, който осъществява, е към момента на извършване на съответните действия. В случая, към датата на разглеждане на представените от Никас ООД сертификати, а именно 18.06.2024 г., същите са били валидни и комисията правилно е преценила, че участникът отговаря на минималните изисквания за личното състояние и критериите за подбор, тъй като притежава изискуемите сертификати. За неоснователно е прието и възражението на жалбоподателя, че между участника ДЗЗД ПВР Т.Н и възложителя е налице конфликт на интереси, тъй като управителят на Томика консулт ООД - Т. Г. е бивш служител на Национална компания Железопътна Инфраструктура ДП. Анализирайки § 2, т. 21 от ДР на ЗОП, който съдържа определението за конфликт на интереси и разпоредбата на чл. 2, ал. 3 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (ЗПУКИ) и с оглед събраните по преписката доказателства КЗК е счела, че не може да бъде направен еднозначен извод, че по отношение на управителя на Томика консулт ООД и възложителя е налице конфликт на интереси. По отношение на възражението за липса на информация за предвидения междинен детонатор, който съгласно инструкциите на производителите на емулсионни взривни вещества, трябва да бъде 430 гр. тротилов еквивалент, КЗК е счела, че жалбоподателят не посочва конкретно извършено закононарушение на приложимите нормативни правила от комисията при изготвянето на протокола от работата си, което да води до незаконосъобразност на обжалваното решение, поради което същото е прието за неоснователно. В решението на КЗК е посочено, че видът на доставяното взривно вещество (емулсионно или АНФО) не е част от така определените минимални технически характеристики на изпълнените вече дейности по доставка на взривни материали, поради което за участниците не е налице задължение да декларират в част IV: Критерии за подбор , буква В: Технически и професионални способности , поле за поръчки за доставки от своя ЕЕДОП вида на доставяното взривно вещество. Посочено е и това, че възложителят не е изисквал от участниците да декларират използвания метод на взривяване при предходно изпълнените дейности. Предвид изложеното КЗК е приела и това възражение на ВИА 2000 ООД за неоснователно. На последно място КЗК не е разгледала допълнителната жалба и писмените бележки, представени в откритото заседание, с които жалбоподателят е навел нови възражения срещу класирания на първо място участник ДЗЗД ПВР Т.Н , тъй като е приела, че предметът на изследване в решението на КЗК е тясно свързан и ограничен по силата на закона от аргументите и обстоятелствата, конкретно и ясно посочени в първоначално подадената жалба, по аргумент от разпоредбата на чл. 207 от ЗОП и предвид това произнасяне по тях не се дължи. По тези решаващи мотиви Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата и е потвърдила като законосъобразно решението на възложителя за определяне на изпълнител по процедурата за възлагане на обществената поръчка. Решението е валидно, допустимо и правилно. Неоснователно е възражението в касационната жалба за неоснователност и необоснованост на оспореното решение на КЗК. В обжалваното решение е налице задълбочен и цялостен анализ на доказателствата и се съдържат подробни мотиви защо се приемат за неоснователни възраженията направени от Виа 2000 ООД и защо се приема за законосъобразно решението на възложителя. Изводите на КЗК са правилни и се споделят и от настоящата инстанция. Що се отнася до възраженията в касационната жалба, същите са бланкетни и необосновани и изцяло преповтарят оплаквания направени пред КЗК. Настоящият състав не споделя твърдението на касатора за нарушение на процесуалните правила, а именно, че Комисията не се е произнесла по възраженията наведени с допълнителната жалба и писмените бележки. Според чл. 207 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата. Безспорна е съдебната практика, че в производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, а комисията се произнася по законосъобразността в съответствие с посочените в жалбата възражения, основания и искания на жалбоподателя (чл.199, ал.2, т.6 от ЗОП). След като касаторът не е навел в срок възраженията си, КЗК няма законово задължение да прави проучване и да се произнася по тях. Затова не е налице съществено нарушение на процесуалните правила в производството пред КЗК, изразяващо се в неразглеждане на наведените с допълнителната жалба и писмените бележки нови възражения. Неоснователно е и твърдението за нарушение на материалноправните норми при постановяване на оспореното решение. Настоящият състав не споделя твърдението на касатора, че класираният на първо място участник - ДЗЗД ПВР Т.Н е следвало да бъде отстранен, тъй като представените от него сертификати за внедрени системи за управление на качеството по БДС EN ISO 9001:2015 и за внедрена система за управление на околната среда по ISO 14001:2015 са с обхват, който не съответства на предмета на обществената поръчка. На първо място следва да се посочи, че съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, както и тези за регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт, се доказва от съответните членове на обединението съобразно разпределението на участието им в изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В случая правилно КЗК е съобразила договора за създаване на обединението, сключен на 09.04.2024 г., със страни Томика консулт ООД и Никас ООД, където е посочено разпределението на дейностите и отговорностите между отделните членове на обединението, което е както следва: Съдружникът Томика консулт ООД осигурява дейности по счетоводство и управление на договора. , докато от друга страна Съдружникът Никас ООД осигурява дейности по доставка на взривни материали и средства за взривяване и разкриване на хоризонти в жп кариера Карлуково съгласно изискванията на Закона за оръжията, боеприпасите, взривните вещества и пиротехническите изделия и приложимата нормативна уредба на Република България. От анализа на цитираната разпоредба и предвид така сключения договор за създаване на обединението следва, че представените от съдружника Никас ООД сертификати за внедрени системи за управление на качеството по БДС EN ISO 9001:2015 и за внедрена система за управление на околната среда по ISO 14001:2015 покриват изискването на възложителя и не се изисква същите да бъдат представени и от другия съдружник Томика консулт ООД. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че в ЕЕДОП-а на ДЗЗД ПВР Т.Н. и на съдружника Никас ООД не е посочено сертификат и не става ясно как помощният орган е установил съответствие на подадената оферта с това изискване. Както бе посочено по-горе при участие на обединения, които не са юридически лица (какъвто е случаят), съответствието с критериите за подбор, съответно притежаването на сертификат, се доказва от съответния член на обединението, съобразно разпределението на дейностите по осъществяване на обществената поръчка. Видно от приложения по преписката ЕЕДОП, в част IV. Критерии за подбор, буква Г съдружникът Никас ООД е декларирал, че притежава Сертификат 32100210083 от 25.06.2021 г. за внедрена система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2015 с обхват на сертификация: производство, съхранение, употреба, търговия, транспорт и охрана на взривни вещества и пробивно-взривни дейности, издаден от ТЮФ НОРД България ЕООД, с валидност до 24.06.2024 г., както и Сертификат 32104210083 от 25.06.2021 г. за внедрена система за опазване на околната среда по стандарт ISO 14001:2015 с обхват на сертификация производство, съхранение, употреба, търговия, транспорт и охрана на взривни вещества и пробивно-взривни дейности, издаден от ТЮФ НОРД България ЕООД, с валидност до 24.06.2024 г. Същото е посочено и в ЕЕДОП на ДЗЗД ПВР Т.Н. . Правилно КЗК е приела, че контролът за законосъобразност на действията на комисията, който осъществява е към момента на извършване на съответните действия и в случая, към датата на разглеждане на представените от Никас ООД сертификати, а именно 18.06.2024 г. (датата на протокол 7), същите са били валидни и комисията правилно е преценила, че участникът отговаря на минималните изисквания за личното състояние и критериите за подбор, тъй като притежава изискуемите сертификати. Следва да се посочи, че съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 1 от ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие, че при подписване на договора същият изпълни кумулативно изискванията, записани в т. 1 ч 4 от същата. Точка 2 изисква от определения за изпълнител да представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива, а чл. 112, ал. 2 от ЗОП императивно въвежда забрана на възложителя да сключи договор, когато класираният на първо място участник не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата. В ал. 9, т. 1 от същата разпоредба е разписано, че в случаите по ал. 1 възложителят няма право да изисква документи, които вече са му били предоставени или са били предоставени на възложителя, сключил рамковото споразумение, и са актуални. Т.е. законодателят забранява на възложителя да изисква документи, но при наличието на следните две кумулативни предпоставки: 1) тези документи са представени и 2) същите да са актуални. Ето защо в случай, че междувременно някой от представените документи е с изтекъл срок, то възложителя има възможността да ги изиска повторно от определения за изпълнител. На последно място следва да посочим и разпоредбата на чл.112, ал. 9, т. 1 от ЗОП, съгласно която преди сключване на договора определеният изпълнител декларира писмено, че предоставените документи са актуални. От анализа на цитираните разпоредби следва, че законодателят е предвидил възможността възложителят да изиска актуални документи, в случай че някои от представените междувременно са изтекли. Предвид изложеното неоснователно се явява възражението на касатора, че участникът ДЗЗД ПВР Т.Н. е следвало да бъде отстранен поради несъответствие с изискуемите от възложителя сертификати за внедрени системи за управление на качеството по БДС EN ISO 9001:2015 и за внедрена система за управление на околната среда по ISO 14001:2015. Неоснователно е и твърдението в касационната жалба за наличието на конфликт на интереси поради обстоятелството, че управителят на Томика консулт ООД, участник в обединението ДЗЗД ПВР Т.Н , е бивш служител на възложителя. Настоящият състав напълно споделя направения от КЗК, както и изводът до който Комисията е стигнала. Тук следва да се добави, че съгласно чл. 103, ал. 2 ЗОП по отношение на членовете на комисията - помощен орган на възложителя, не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците. За тази цел членовете на комисията попълват нарочни декларации, каквито, видно от представената преписка, са налице в настоящия случай. В случая като доказателство за наличието на такъв конфликт на интереси, се сочи единствено обстоятелството, че управителят на Томика консулт ООД е бивш служител на възложителя, но без всякаква конкретика. Не са посочени никакви доказателства, че членовете на комисията по чл. 103 от ЗОП имат определени особени отношения с това дружество, и по тази причина същото е определено за изпълнител. Също така не се доказа, че са създадени отношения с произтичащи от тях общи икономически интереси или други ангажименти на обвързаност. Следва да се посочи, че сам по себе си този факт не представлява конфликт на интереси, поради което правилно КЗК е приела това възражение за неоснователно и недоказано. Неоснователно са и възраженията, че информацията в т. 7 от Протокол 3 от работата на комисията не кореспондира с изискването на възложителя за описание на технологията, както и това, че липсва информация за предвидения междинен детонатор, който съгласно инструкциите на производителите на емулсионни взривни вещества, трябва да бъде > 430 гр. тротилов еквивалент. Следва да се посочи, че помощният орган към възложителя няма задължение да възпроизвежда в цялост информацията вписана в представения от участника ЕЕДОП и това, че в работния протокол не е отразено дословно съдържанието, което е описал участника, същото не представлява нарушение и не води до отмяна на решението на възложителя. На следващо място правилно КЗК е приела, че ако жалбоподателят беше дефинирал конкретно възраженията си, по същите би могло да се осъществи проучване. Действително при така направеното възражение не става ясно каква точно незаконосъобразност жалбоподателят твърди, че е налице и няма яснота, кои точно са предварително обявените от възложителя условия и къде са описани в документацията, които не са спазени от участника, класиран на първо място. Последното възражение в касационната жалба, че липсва информация за предвидения междинен детонатор, който съгласно инструкциите на производителите на емулсионни взривни вещества, трябва да бъде 430 гр. тротилов еквивалент, е бланкетно и не е подкрепено с никакви аргументи. В случая правилно КЗК е посочила, че след като жалбоподателят не посочва конкретно извършено закононарушение на приложимите нормативни правила, което да води до незаконосъобразност на оспореното решение, това възражение се явява неоснователно и недоказано. Останалите, наведени в касационната жалба доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя за определяне на изпълнител, свързани с несъответствие на предложението на първия класиран, не следва да се обсъждат от настоящата инстанция. Предмет на касационна проверка е решението на КЗК, в което са обсъдени доводите, изложени в жалбата на Виа 2000 ООД, депозирана пред Комисията с вх. ВХР-1634/27.08.2024 г. Съобразно разпоредбата на чл. 207 от ЗОП, проучването на преписката обхваща обстоятелствата по жалбата, с което КЗК се е съобразила. Излагането на допълнителни такива на по-късен етап от производството, още повече пред касационната инстанция е недопустимо. В разпоредбата на чл. 220 от АПК е разписано, че Върховният административен съд преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение, т.е. в касационното производство (каквото е настоящото) е налице забрана за нови фактически установявания в настоящото производство. На основание горепосоченото не са налице твърдените касационни основания. Решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора на ответната страна "Национална компания "Железопътна инфраструктура" ДП следва да се присъдят разноски в размер на 240 лв. - представляващи юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение