Решение № 10288 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6514/2012 г.

Решение № 10288 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6514/2012 г., IV о., докладчик председателят Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба от "Пир Импекс" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, кв. "Три чучура", бл. 62, представлявано от управителя П. Д. Д., чрез процесуален представител адв. Миневски, против решение № 409/10.04.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-187/221/2012 г., в частта, с която е оставена без уважение жалбата му срещу Решение, взето с Протокол № 5/10.02.2012 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител в открита процедура по реда на ЗОП с предмет: "Специализиран автобусен превоз по осем направления за нуждите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, в частта по обособена позиция 5 "Извършване на специализиран превоз по направление гр. Стара Загора - ТЕЦ 2 - гр. Стара Загора". Поддържат се доводи, че обжалваното решение е незаконосъобразно и постановено в нарушение на производствените правила с искане за отмяната му. Сочи се, че решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП не е издадено в предвидената от закона форма, поради което е нищожно. Освен това за изпълнител на поръчката по позиция 5 е определен участник под формата на обединение - гражданско дружество, но възложителят не е изрично посочил кои са участниците в това гражданско дружество и дали за всеки един от тях са налице условията за участие в процедурата. В нарушение на изискванията на възложителя класираният на първо място участник ДЗЗД "Хеброс-Еко" не е представил цялата изискана документация по процедурата, а помощният орган не е спазил процедурата по чл. 68 от ЗОП, не е констатирал липсата на изискуемите документи и не е изискал от участника допълнителното им представяне. По-конкретно в офертата му, при доказателствата относно техническите възможности за изпълнение на поръчката участникът е декларирал "договори за наем на автобуси - 3 броя", като в цялата оферта на участника такива не са представени. Сочи се също така, че за декларираните под № 15, 16 и 17 3 резервни автобуса участникът е представил договори за наем между "Хеброс Бус" ООД и "Валерос" ЕООД и "Дичони" ЕООД, като информацията в тях представлява защитена (търговска) тайна, поради което същите са отделени от папката с копието на офертата на ДЗЗД "Хеброс - Еко", но в решението на КЗК не са посочени мотивите за това отделяне. В нарушение на чл. 68, ал. 11 от ЗОП не е проверено спазването на изискванията за доказване на техническите възможности. Предложеният от ДЗЗД "Хеброс-Еко" коефициент на пробег не е обективен и не отчита обстоятелствата, визирани от възложителя в проектодоговора, т. 2.2. относно това, че автобусите следва да са допълнително отоплени или охладени. По делото е постъпила и жалба от "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, със седалище и адрес на управление с. Ковачево, област Стара Загора, представлявано от изпълнителния директор Георги Христозов, чрез процесуален представител адв. Петьо Славов, против решението на КЗК в частта, с която е отменено Решение, взето с Протокол № 5/10.02.2012 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител в открита процедура по реда на ЗОП, в частта по обособена позиция 6 "Извършване на специализиран превоз по направление гр. Нова Загора - ТЕЦ 2 - гр. Нова Загора" - 6 линии, от които 5 редовни и 1 сменна", като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на участниците в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението на КЗК. Поддържат се доводи, че решението е незаконосъобразно. За да отмени решението в обжалваната му част КЗК е приела, че не е установено по категоричен начин, че класираният на първо място участник "Загора-Транс-ДД" ООД отговаря на изискването за минимален годишен оборот в размер на 1 000 000 лв., реализиран за 2008, 2009 и 2010 г., при предоставяне на услугите, предмет на поръчката. На първо място се сочи, че в обявлението и документацията не е изискано доказването на декларираните обстоятелства да става с някакви конкретни документи, единствено е заложено да се представи копие на годишния финансов отчет само за предходната година. Установеното от КЗК разминаване между данните в ГФО на участника за 2010 г. и заявеното в справката-декларация не е съществено и не променя крайния извод, а именно, че участникът "Загора-Транс-ДД" ООД отговаря на изискването за оборот в размер на 1 млн. лв. за последните три години - 2008, 2009 и 2010 г. Това е така, тъй като дори и да се вземе предвид по-ниската стойност, посочена в ГФО за 2010 г., отново се стига до извода, че участника отговаря на изискването за оборот от 1 млн. лв. Следователно както по данните от справката-декларация, така и по данните от ГФО участникът "Загора-Транс-ДД" ООД отговаря на изискването за минимален оборот от 1 млн. лв. за 2008, 2009 и 2010 г. По отношение на класирания на второ място участник "Хеброс-Еко" ДЗЗД жалбоподателят счита, че доколкото решението на възложителя е законосъобразно в частта, с която участникът "Загора-Транс-ДД" ООД е класиран на първо място, то е безпредметно да се обсъжда законосъобразното класиране на второ място на участника "Хеброс-Еко" ДЗЗД. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Заинтересованите страни - "Загора Транс - ДД" ООД, "Екосървиз" ЕАД като участник в "Хеброс Еко" ДЗЗД и "Хеброс Бус" ООД като участник в "Хеброс Еко" ДЗЗД също не вземат становище по жалбите. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете жалби. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно. При постановяването му са обсъдени подробно документацията по обявената обществена поръчка и процедурата по нейното провеждане, приключила с обжалваното решение за класиране на участниците по отделните обособени позиции, взети са предвид и доводите на страните. Фактическите и правни изводи са направени след анализ на релевантните обстоятелства, при което са съобразени изискванията на материалния закон и процесуалните правила. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбите за процесуално допустими като подадени в срока по чл. 122е от ЗОП и разгледани по същество за неоснователни по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалби от "Пир Импекс" ЕООД и "Дорис" ООД срещу Решение, взето с Протокол № 5/10.02.2012 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител в открита процедура по реда на ЗОП с предмет: "Специализиран автобусен превоз по осем направления за нуждите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, в частта по обособена позиция 5 "Извършване на специализиран превоз по направление гр. Стара Загора - ТЕЦ 2 - гр. Стара Загора", съответно в частта по обособена позиция 6 "Извършване на специализиран превоз по направление гр. Нова Загора - ТЕЦ 2 - гр. Нова Загора" - 6 линии, от които 5 редовни и 1 сменна". С обжалваното решение КЗК е счела за неоснователна жалбата на "Пир Импекс" ЕООД. Счела е, че при вземане на решение по Протокол № 5/10.02.2012 г. членовете на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД са спазили условията в ТЗ и Устава на дружеството относно начина на вземане на решение. Обжалваното решение е взето и подписано от всички членове на СД, а препис-извлечението е подписано от надлежно упълномощено за това лице, т. е. не е установено нарушение на чл. 8, ал. 2 и 3 от ЗОП. За неоснователни са приети и доводите, че възложителят не е посочил кои са съдружниците в обединението, избрано за изпълнител по обособена позиция 5, тъй като законът изрично определя (чл. 9 от ЗОП), че кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде както едно физическо или юридическо лице, така и техни обединения. КЗК е отхвърлила и доводите, че решението не е мотивирано съгласно изискването на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, като е посочила, че при съставянето на Протокол № 5/10.02.2012 г. възложителят се е позовал от една страна на протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, а от друга е посочил направените предложения на участниците, и доколкото класирането става въз основа само на критерия най-ниска цена, съдържа фактическите основания за издаването му. В жалбата до ВАС "Пир Импекс" ЕООД преповтаря доводите си, поддържани пред КЗК. Неоснователни са възраженията, че решението на възложителя не е издадено в предвидената от закона форма, поради което е нищожно. Настоящият състав изцяло споделя мотивите на КЗК, че процесният протокол е за неприсъствено вземане на решения от СД на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД. Същият е съставен и подписан в съответствие с чл. 238, ал. 3 от ТЗ и чл. 28, ал. 3 от Устава на дружеството. Съгласно чл. 238, ал. 3 от ТЗ, уставът на дружеството може да предвиди съветът да взема решения и неприсъствено, ако всички членове са заявили писмено съгласието си за решението. Същата възможност е предвидена и в чл. 28, ал. 3 на устава на дружеството, публикуван в Търговския регистър - Съветът на директорите може да взема решения и неприсъствено, ако всички членове са заявили писмено съгласието си за решенията. В тази връзка КЗК е установила, че към доказателствата, представени от възложителя са налични три броя съгласия, подписани от тримата членове на СД, в които е обективирано, че са запознати, нямат забележки и са съгласни с всички решения от протокол № 5/2012 г., с оглед на което е достигнала до законосъобразния извод, че при вземане на решение по Протокол 5/10.02.2012 г. за класиране на участниците в обжалваната процедурата, членовете на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД са спазили изискванията на ТЗ и Устава на дружеството. Неоснователни са и възраженията, че помощният орган на възложителя при посочване на обединението "Хеброс Еко" ДЗЗД - участник в процедурата, в протоколите, отразяващи дейността им, е идентифицирала същото с неговото име, без да конкретизира кои физически или юридически лица участват в самото обединение. В тази връзка КЗК, позовавайки се на чл. 9 от ЗОП, правилно е констатирала, че законът изрично определя като участник в процедура за обществена поръчка както едно физическо или юридическо лице, така и техни обединения. В настоящия случай, помощният орган на възложителя при посочване на обединението "Хеброс Еко" ДЗЗД в протоколите, отразяващи дейността им, е идентифицирала същото с неговото име, без да конкретизира, кои физически или юридически лица участват в самото обединение, но предвид нормата на чл. 9 от ЗОП, КЗК правилно не е квалифицирала това действие като нарушение на ЗОП. Така изписано, името на участника - "Хеброс Еко" ДЗЗД е достатъчно, за да се идентифицира същия по ясен и безспорен начин. Неотбелязването на партньорите в дадено обединение или консорциум, не съставлява основание за отмяна на обжалваното решение. Несъстоятелни са оплакванията, че в нарушение на изискванията на възложителя класираният на първо място по обособена позиция 5 участник ДЗЗД "Хеброс Еко" не е представил цялата изискана документация по процедурата, а помощният орган в нарушение на чл. 68 от ЗОП не е констатирал липсата на изискуемите документи и не е изискал от участника допълнителното им представяне. Конкретно наведените твърдения, поддържани още пред КЗК, са, че ДЗЗД "Хеброс Еко" не е представило в офертата си договори за наем на автобуси с фирмите "Дичони" ЕООД и "Валерос" ЕООД, а е декларирало, че ще използва три техни автобуса при изпълнение на поръчката съгласно Приложение 2 от офертата на участника - Опис на автобуси и тяхната техническа изправност по обособена позиция 5, както и че в същия опис за някои от декларираните автобуси в графата за собственост е посочено "лизинг", без да са представени договори за лизинг. По тези доводи КЗК правилно е счела, че офертата на ДЗЗД "Хеброс Еко" отговаря в пълна степен на изискванията на възложителя за технически възможности и комисията за провеждане на процедурата законосъобразно е допуснала участника до етапа на оценка и класиране. След анализ на фактическата обстановка КЗК е установила, че участникът предлага да извърши изпълнението на дейността по позицията с 14 броя автобуси: 12 от тях са собственост на "Хеброс Бус" ООД и 2 автобуса, предоставени за ползване на "Хеброс Бус" ООД чрез договор за финансов лизинг между "Хеброс Бус" ООД и "Интерлийз" ЕАД. В Приложение 2 "Опис на автобусите и тяхната техническа изправност по процедурата за обособена позиция 5" към Техническата оферта за два от автобусите: МАН РХЦ 414 СА 0610 ВН в графата за деклариране на собственост е записано "лизинг", за автобус МАН РХС 414 СА 0613ВН в графата за деклариране на собственост е записано "лизинг". За тези два автобуса участникът в плик 1 от офертата си е представил Договор за финансов лизинг на транспортни средства с опция за прехвърляне на правото на собственост ђ 233/Н/15.01.2009 г. между "Интерлийз" ЕАД и "Хеброс Бус" ООД относно финансов лизинг на транспортни средства. Представено е Приложение В към договора за финансов лизинг, съгласно текста, на което лизингополучателят приема двата автобуса, предоставени с договора, като са посочени автобусите MAN LIONS COACH RHC 414/E3 с рег. № СА 0613 ВН и автобус MAN LIONS COACH RHC 414/E3 с рег. № СА 0610 ВН. При тези данни КЗК правилно е счела, че за двата автобуса са налице доказателства за основанието за ползването им от класирания на първо място участник в настоящата обществена поръчка. Що се касае до трите резервни автобуса, които участникът е декларирал, че ще използва при изпълнение на поръчката (съгласно Приложение 1 и Приложение 2 към Техническата оферта), подробно описани, 2 са собственост на "Дичони" ЕООД и 1 е собственост на "Валерос" ЕООД. За тези автобуси участникът е представил договори за наем между "Хеброс Бус" ООД и "Валерос" ЕООД и между "Хеброс Бус" ООД и "Дичони" ЕООД, като съдържащата се в тях информация представлява "защитена тайна" (търговска тайна), поради което същите са отделени от папката с копието на офертата на ДЗЗД "Херос - Еко" и са поставени в папка 2 с материали и документи, съдържащи търговска или друга защитена със закон тайна по настоящата преписка. Следователно по отношение и на трите автобуса, които не са собственост на участника, същият е представил договори за наем, т. е. доказано е основанието му за ползването им при изпълнение на настоящата обществена поръчка по обособена позиция 5. Неоснователно е възражението, че КЗК не е мотивирала отделянето и скриването на трите броя договори за наем на автобуси. Достъпът до материали, съставляващи "защитена тайна" за участници в обществената поръчка, е изцяло в компетентността на КЗК и след като същите са предадени като такива следва да се спази изискването за конфиденциалност. В случая се касае за изключение на правилото за публичност и прозрачност, като действията на комисията са в съответствие с разпоредбата на чл. 31, ал. 2 от ЗОП. По доводите, че в нарушение на чл. 68, ал. 11 от ЗОП не са проверени допълнително заявените от класирания на първо място по обособена позиция 5 участник данни относно предложения от него коефициент на пробег (К), тъй като същият не е обективен и за изпълнение на поръчката ще са необходими по-големи разходи с оглед спецификата на района, през който се извършва транспортния превоз и допълнителни разходи, предвид повишаващите се цени на горивото, КЗК вече се е произнесла, като е приела, че нормата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП предоставя една възможност, която да се използва от комисията само по нейна преценка в зависимост от това дали счита, че има нужда от допълнителни доказателства относно предложенията на участника. КЗК е посочила, че възложителят в обявлението е заложил условие коефициентът на пробег да не надвишава 1.2, като по този начин е рамкирал максималната стойност на този параметър от ценовата оферта, но не и неговия минимум. Всеки участник след като се запознае с описанието на предмета на поръчката и отчете спецификата и изискванията на възложителя за неговото осъществяване по съответната обособената позиция, може да направи своята преценка, съобразно ресурсите и възможностите си какъв коефициент на пробег да предложи. Единственото му ограничение е същият да е до 1.2, което в настоящия случай е изпълнено. Помощният орган в рамките на своята компетентност е преценил, че оферираният коефициент на пробег отговаря на предварително обявените изисквания и не съществува необходимост от проверка и представяне на допълнително доказателства относно предложения параметър, доколкото не съществува съмнение за неговата необективност. Преценката на комисията относно прилагането на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е по целесъобразност, а КЗК не осъществява контрол за целесъобразност на действията на комисията, респективно възложителя. Изводите на КЗК по доводите за нарушение на чл. 68, ал. 11 от ЗОП са обосновани и правилни. Несъстоятелни са и възраженията, че решението не е мотивирано съгласно изискването на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. КЗК е развила пространни и обосновани мотиви, че при съставянето на Протокол № 5/10.02.2012 г. възложителят се е позовал от една страна на протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, а от друга е посочил направените предложения на участниците, и доколкото класирането става въз основа само на критерия най-ниска цена, съдържа фактическите основания за издаването му. КЗК е приела за основателна жалбата на "Дорис" ООД по доводите му, касаещи икономическите и финансови възможности на участниците, а именно, че "Загора-Транс-ДД" ООД не отговаря на изискването за минимален годишен оборот в размер на 1 000 000 лв., реализиран за 2008, 2009 и 2010 г. при предоставяне на услугите, предмет на поръчката. Това изискване е заложено в обявлението за шеста обособена позиция - участниците да докажат финансовите си възможности, като представят информация за общия оборот и за оборота на услугите, които са обект на поръчката за последните три години (2008, 2009 и 2010 г.), като минималният оборот за трите години от подобни услуги трябва да не е по-малък от 1 000 000 лв. За доказване на горното обстоятелство следва да представят справка, изготвена от самите тях, като декларират истинността на информацията, като представят и годишния финансов отчет за предходната година или някоя от съставните му части. В изпълнение на това изискване "Загора - Транс - ДД" ООД е представило декларация, подписана от управителя на дружеството, в която под формата на справка са посочени сумите за три години от дейности, сходни с предмета на настоящата поръчка. За 2008 г. са декларирани - 393 181 лв., за 2009 г. - 321 833 лв., за 2010 г. - 370 468 лв. и обща сума за трите години - 1 085 482 лв., т. е. дружеството отговаря на посоченото изискване. В представения отчет за приходите и разходите за 2010 г. на "Загора - Транс - ДД" ООД, в раздел А "Приходи", група I "Приходи от оперативна дейност" за 2010 г., обаче са посочени приходи в размер на 306 000 лв., т. е. има разминаване от 64 468 лв. Стойността от ОПР е във връзка с осъществявана от дружеството транспортна дейност и реализирани приходи само от услуги подобни на услугите, предмет на обжалваната процедура, т. е. същото е реализирало нетни приходи (оборот) в размер на 306 хил. лв., които са изцяло от дейности подобни на предмета на поръчката. При констатираното разминаване в стойностите КЗК е достигнала до обоснования извод, че посочените данни в справката за декларирания оборот за 2010 г. не са доказани, поради което възникват съмнения за истинността и на останалите декларирани от участника обстоятелства. Не могат да се приемат доводите в жалбата на възложителя, че установеното разминаване е несъществено, защото дори и да се вземе предвид по-ниската стойност, посочена в ГФО за 2010 г., то отново е безспорно, че участникът отговаря на соченото изискване. Същественото в случая е, че са възникнали съмнения за истинността на декларираните от участника данни. При това положение комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е следвало да провери и потвърди всички декларирани обстоятелства във въпросната справка- декларация, както и да установи по безспорен начин дали участникът отговаря на минималните изисквания за финансови и икономически възможности, поставени от възложителя. Като не е сторила това, възниква основателно съмнение за законосъобразното допускане на "Загора - Транс - ДД" ООД до отваряне на ценовото предложение, респ. до избиране на същия за изпълнител по шеста обособена позиция. Настоящият състав намира за правилни изводите на КЗК и по отношение на класирания на второ място участник по обособена позиция 6 - "Хеброс - Еко" ДЗЗД, а именно, че не отговаря изцяло на предварително обявените от възложителя изисквания за финансово и икономическо състояние. От данните по преписката КЗК е установила, че никой от партньорите в обединението не е представил годишния финансов отчет за предходната година или някоя от съставните му части, поради което комисията е следвало да отрази липсата в съставения от нея протокол от 06.12.2011 г. и да поиска представянето на липсващите документи. Това задължение за Комисията произтича от нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП (в редакцията на ДВ, бр. 73/2011 г.), където е разписано, че в протокола по ал. 7, комисията описва изчерпателно липсващите документи или констатирани нередовности и посочва точно вида на документите, които следва да се представят допълнително. В тази връзка КЗК правилно е приела, че след като помощният орган на възложителя не е установил, че липсват част от документите, доказващи обстоятелства, отнасящи се за съответствието или не на участника с изискванията за подбор на възложителя, то не е изпълнила своите задължения по чл. 68 от ЗОП и с тези си действия същата е нарушила принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, което е самостоятелно основание за отмяна на обжалваното решение. Като краен резултат КЗК правилно е приела, че в процесната процедура за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция 6 не е безспорно установено, че участниците "Загора Транс ДД" ООД, класиран на първо място и "Хеброс-Еко" ДЗЗД, класиран на второ място, отговарят на предварително обявените от възложителя изисквания за финансово и икономическо състояние, поради което е отменила решението на възложителя в частта по обособена позиция 6 и е върнала процедурата на възложителя с указания за ново разглеждане на документите за подбор на участниците по позиция 6 при съобразяване с разпоредбите на чл. 68 от ЗОП и едва след това да извърши оценяване и класиране на офертите съгласно критерия за оценка - най-ниска цена. Не са налице основания за отмяна на обжалваното решение и същото като законосъобразно и правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение