Решение № 10138 от 28.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15741/2008 г.

Решение № 10138 от 28.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15741/2008 г., VII о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Уайт енд Макей" Лимитед, "Уилям Грант и синове" Лимитед и Асоциация "Скоч Уиски/Шотландско Уиски", чрез пълномощниците си, срещу решение № 990 от 11.11.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-450/2008 година. В нея са развити доводи за незаконосъобразност на административния акт и се иска отмяната му. Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Синхрон Инвест" ООД, чрез пълномощника си поддържа, че жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежни страни. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по молба от "Уайт енд Макей" Лимитид - Великобритания, "Уилям Грант и синове" Лимитид - Великобритания и Асоциация "Скоч Уиски/Шотландско уиски" - Великобритания срещу "Синхрон Инвест" ООД, гр. София. Молителите пред КЗК поддържат, че "Синхрон Инвест" ООД е извършило и продължава да извършва нарушения на ЗЗК, чрез продажбата на българския пазар на продуктите "OLD ATLANTIC Scotch Blended Whisky" и "OLD ATLANTIC Malt Scotch Whisky" и искат след като комисията установи сочените нелоялни пазарни практики по чл. 30, чл. 32 и чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК (отм.) да наложи на предприятието съответните имуществени санкции в максимален размер. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение молбата на "Уайт енд Макей" Лимитед, "Уилям Грант и синове" Лимитед и Асоциация "Скоч Уиски/ Шотландско Уиски" срещу "Синхрон Инвест" ООД поради липса на нарушение по чл. 30, чл. 32 и чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК (отм.). Решението е подписано с особено мнение на двама от членовете на комисията, приложено към акта. КЗК, за да постанови обжалвания резултат, е приела следните фактически и правни обстоятелства:"Уайт енд Макей" Лимитед (Whyte and Mackay Ltd.) e един от най-старите производители на шотландско (скоч) уиски, който произвежда продукти с търговската марка "WHYTE AND MACKAY Scotch Whisky". Шотландско (скоч) уиски с посочената марка се продава и разпространява на българския пазар от "Стандарт-17А"ООД. "Уилям Грант и синове" Лимитед (William Grant & Sons Ltd.) е дружество известно с продажбата на скоч уиски с марка "Grant's Blended Scotch Whisky",. . GLENFIDDICH Single Malt Scotch Whisky, като същите се разпространяват на българския пазар от дружество "Трансимпорт" ООД. Асоциация "Скоч Уиски/Шотландско уиски" (Scotch Whisky Association) е регистрирана като търговска асоциация, чиято основна цел е защитата на интересите на търговците на шотландско (скоч) уиски и защитава общите права относно географското означение "шотландско уиски" (Scotch Whisky)."Синхрон Инвест" ООД е лицензиран производител и търговец с вина и спиртни напитки на българския пазар. Притежател е на следните марки: 1. рег. № 35193 "ATLANTIC WHISKY", със срок на защита до 22.02.2009 г.; 2. рег. № 48902 "Old ATLANTIC" със срок на защита до 12.12.2012 г.; 3. рег. № 44547 "ATLANTIC" със срок на защита до 27.09.2011 г.; 4. рег. № 4862 с наименование "БУТИЛКА" и срок на закрила до 5.06.2012 г.; 5. рег. № 4887 с наименование "БУТИЛКА" и срок на закрила до 25.06.2012 година. В Патентно ведомство няма регистрирани лицензионни договори. Според данните по преписката, дружеството е закупувало суровина за производство/бутилиране на уски "OLD ATLANTIC Scotch Blended Whisky" и "OLD ATLANTIC Malt Scotch Whisky" от доставчици, които са доказани производители на малцово и скоч уиски, при получаване на всички сертификати за произход, отлежалост и качествено съдържание на суровината. Бутилирало е напитките с етикет, на който е означено наименованието, статута и седалището на производителя, както и страната на произход на напитката. Цените, на които се разпространяват процесните продукти на "Синхрон Инвест" ООД са: 1) 5-годишно малцово уиски - цена на дребно - 8.98 лв. с ДДС - и цена на едро 5.52лв с ДДС; и 2) 3-годишно блендид уиски - цена на дребно - 8.29 с ДДС и цена на едро - и 4.62 лв. с ДДС. Шотландското уиски с марките"Whyte and Mackay" и "Grant's" се предлага на българския пазар на приблизителна цена от 22 лв. Комисията е приела, че във връзка с доставката на суровина за бутилиране на спиртни напитки и предлагането им на пазара под посочените по-горе наименования между страните в производството са възникнали търговски взаимоотношения от вертикален тип: производител - бутилиращо предприятие, за периода 2002 г. - 2003 г., когато"Уайт енд Макей" Лимитид и "Уилям Грант и синове" Лимитид са продали определено количество наливно шотландско уиски с високо алкохолно съдържание за бутилиране на "Синхрон Инвест" ООД. Комисията е счела, че предлаганите спиртни напитки от молителите, сега жалбоподатели по делото и тези, предлагани от заинтересованата страна се намират в различни сегменти на пазара, съответно продуктите на "Синхрон Инвест" не се отъждествяват от потребителите с традициите и качеството на наложилите се марки уиски, произвеждани от"Уайт енд Макей" Лимитид и "Уилям Грант и синове" Лимитид. Последните са известни и разпознаваеми от потребителите на българския пазар, които ги възприемат като "маркови продукти", поставени във висок ценови сегмент, за разлика от навлизащите на пазара и по-слабо известни продукти, с по-ниско качество и съответно - ценови сегмент. Този извод е подкрепен с обстоятелството, че в търговските обекти спиртните напитки от висок клас се обособяват на отделни щандове, а в заведенията за консумация се предлагат в специална част от ценовата листа по видове - шотландско, ирландско, бърбън и пр. С оглед тези специфики, комисията е счела, че разглежданите продукти не се възприемат от клиентите като равностойни, еквивалентни или взаимозаменяеми. Изтъкнала е, че обсъжданите спиртни напитки, продавани от "Синхрон Инвест" са в опаковки, на които коректно е посочен производителя и всички останали данни, изискуеми от съответните нормативни разпоредби. При това положение, според секторния регулатор не съществува възможност от объркване, респ. увреждане интересите на потребителите по смисъла на чл. 30 от ЗЗК (отм.), както и за настъпване на увреждане в отношенията между търговците. Комисията като е приела, че липсва взаимозаменяемост на продуктите, според критериите на § 1, т. 5, б. "а" от ДР на ЗЗК по отношение на техните характеристики, цени и търсене, обуславящи отсъствието на възможност от увреждане, е достигнала до извод, че между страните не съществуват конкурентни отношения, тъй като стоките на "Уайт енд Макей" Лимитид и "Уилям Грант и синове" Лимитид от една страна и тези на "Синхрон Инвест" ООД от друга не принадлежат към един и същи продуктов пазар. КЗК, след като е счела, че страните не са конкуренти и съответно не е осъществени фактическият състав на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 30 от ЗЗК (отм.) е посочила, че съответно липсва нарушение и на специалните разпоредби по чл. 32 и чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК (отм.) от заинтересованата страна. Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията страните, счита, че решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон, по следните съображения: Съгласно чл. 30 от ЗЗК (отм.), забранява се всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. При преценката дали е осъществен фактическият състав на общата забраната за нелоялна конкуренция, КЗК следва винаги да определи съответния пазар, тъй като само ако страните по преписката са в отношение на пряка конкуренция, т. е предлагат стоки или услуги, които могат да се приемат от потребителите като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени, и то в рамките на конкретна географска територия, може да е налице недобросъвестна търговска практика. В случая комисията е приела, че хипотезата на чл. 30 от ЗЗК е неприложима, поради това, че страните по преписката не се намират в конкурентни отношения помежду си. Този извод е мотивирала с отсъствието на предпоставките по § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК (отм.) поради това, че страните не предлагат стоки, които могат да се приемат от потребителите като взаимозаменяеми с оглед различния ценови сегмент, в който попадат. Съдът намира, че комисията неправилно е счела, че процесните продукти не се позиционират на един и същи продуктов пазар. На първо място, КЗК за целите на разследването неправилно е сегментирала продуктовия пазар единствено с оглед цената, на която се предлагат стоките от страните по преписката, без да обсъди техните характеристики и предназначение, които очевидно са сходни - касае се за спиртни напитки, които принадлежат към един и същи вид - "уиски" и притежават сходни качествени характеристики. Тези релевантни за спора фактически обстоятелства комисията неправилно е игнорирала и придала съществено и първостепенно значение на известната ценова разлика, на която се предлагат процесните стоки на пазара. Следва да се подкрепи изложеното в особеното мнение на членовете на комисията към решението, че обратен извод би бил обоснован, ако се правеше сравнение между напитки от висок клас - отлежали 12 и повече години, неколкократно дестилирани, сингъл скоч малцови уискита, които именно поради своите вкусови характеристики и високо качество се предлагат на значително по-висока цена сравнение с напитките, които покриват необходимия стандарт, за да се предлагат под това наименование на пазара и съответно са в по-нисък ценови клас. По преписката няма данни за съществуването на специални изисквания за продажбата на обсъжданите напитки с марката на жалбоподателите - напр. само в специализирани магазини, респ. за селектирането им в търговските обекти отделно от останалите алкохолни продукти от този вид. Поради това не може да бъде споделен изводът, че напитките, разпространявани от жалбоподателите са от категорията на т. нар. "Маркови продукти", които се предлагат на отделни, специализирани щандове, за разлика от стоките на заинтересованата страна, както и, че в заведенията за консумация фигурират в самостоятелна ценова листа. Съображенията, че в питейните заведения се предлагат според вида им - "шотландско", "ирландско", "бърбън" и пр. са неотносими към въпроса дали страните оперират на един и същи продуктов пазар. Трябва да се посочи също, че на етикета на уискито, предлагано от заинтересованата страна освен марката "OLD ATLANTIC" е изписано означението Blended Scotch Whisky и Malt Scotch Whisky, посочена е страна на произход - Шотландия, което опровергава приетото от комисията, че бутилираното от предприятието уиски не се отъждествява с традициите и качеството на наложилите се производители от Шотландия. Още повече, по преписката не е било спорно и комисията е приела, че за периода 2002 - 2008 година "Синхрон Инвест" ООД е закупило суровината за производството/ бутилирането на двата вида уиски от доставчици, безспорни производители на малцово и скоч уиски при получаване на всички сертификати за произход, отлежалост и качествено съдържание на доставената суровина, като в съответствие с националното законодателство е получил одобрени технически спецификации за производството/бутилирането на двата вида уиски. Поради това е необосновано заключението на комисията, че продуктите не са взаимозаменяеми и не се възприемат като еквивалентни от потребителите, тъй като се касае за алкохолни продукти местно производство, които са с по-ниски цени и такива от внос, които са известни световни марки и на по-високи цени. Ето защо съдът намира, че съответният пазар е пазарът на разпространение и продажба на спиртни напитки "уиски", които с оглед ценовите им стойности са насочени към масовия потребител, на територията на страната. При положение, че жалбоподателите "Уилям Грант и синове" Лимитид и "Уайн енд Макей" Лимитид и заинтересованата страна "Синхрон Инвест" предлагат на съответния пазар напитката "уиски" под съответната марка, следва да се приеме, че се намират в конкурентни отношения на същия. Обстоятелството, че жалбоподателите са производители на уиски, а ответника пред КЗК само бутилира напитката не обуславя друг извод относно съществуването на конкурентни отношения между страните по преписката на пазара на продажба на уиски. По отношение на извода на комисията, че между предприятията е налице вертикална връзка, а не са конкуренти по хоризонтална линия, съдът намира, че също е необоснован, доколкото при аргументирането му не е взето предвид и обсъдено становището на молителите по преписката, че между страните не съществуват договорни отношения за бутилиране от заинтересованата страна на произведен от тях продукт, че всяко едно търговско дружество може да закупи небутилирано "шотландско/скоч уиски" както директно от производителя, така и от дистрибутор или трето лице и при положение, че действа в съответствие с разпоредбите на европейското законодателство има право да постави на етикетите си означение, че продава "шотландско/скоч уиски" или "продукт, произведен в Шотландия", респ. ако същото е 100% малцово, може да посочи, че продава "малцово шотландско (скоч) уиски". В тази връзка, данните по преписката сочат, че според приложимите нормативни разпоредби спиртните напитки с наименование "уиски" следва да отговарят на изрично регламентирани критерии. Основният спорен въпрос, поставен за разглеждане от жалбоподателите се състои именно в това дали напитките, предлагани от "Синхрон Инвест" ООД отговарят на тези качествени показатели и съответно се разпространяват коректно от дружеството под това наименование или въвеждат в заблуждение потребителите относно съдържанието на продукта, което от своя страна предполага увреждане интересите на конкурентите. Тези обстоятелства обаче не са били предмет на обсъждане от комисията. По отношение на твърденията на жалбоподателите за извършени нарушения от заинтересованата страна по чл. 32 и чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК (отм.), комисията е приела, че не следва да се разглеждат, тъй като не е осъществен елемент от състава на чл. 30 от ЗЗК (отм.), който е задължителен за установяване на специалните състави на нарушенията, визирани в Глава седма на ЗЗК . Предвид изложеното, оспореното решение следва да се отмени като незаконосъобразно в частта, с която е оставена без уважение молбата на "Уайт енд Макей" Лимитед, и "Уилям Грант и синове" Лимитед срещу "Синхрон Инвест" ООД, гр. София, поради липса на нарушение по чл. 30, чл. 32 и чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, тъй като е прието в нарушение на материалния закон и преписката се върне на КЗК за ново произнасяне по същество. При новото разглеждане, комисията следва да събере исканите от страните доказателства във връзка с изясняване на спорния предмет и след обсъждане и анализ да прецени налице ли е нарушение от "Синхрон Инвест" на правилата на лоялната конкуренция с оглед забранителната норма на чл. 30 от ЗЗК и специалните състави по чл. 32 и чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК (отм.). В частта, с която е оставена без уважение молбата на Асоциация "Скоч Уиски/Шотландско уиски", решението е правилно. Съгласно т. III от Устава на Асоциация "Скоч Уиски/Шотландско уиски" същата се създава със цел да защитава и промоцира интересите на Скоч - уиски/шотландско уиски индустрията в Шотландия и чужбина; да инициира, допринася, подкрепя или се противопоставя на законови или други мерки, които директно или индиректно влияят на търговията със скоч уиски (шотландско уиски); да завежда, защитава и участва в съдебни производства навсякъде по света в защита на интересите на търговците на скоч уиски/шотландско уиски. Не се твърди и няма данни асоциацията да осъществява самостоятелна стопанска дейност, в т. ч. в рамките на обсъждания продуктов и географски пазар, следователно не отговаря на изискванията за предприятие по см. на § 1 от ДР от ЗЗК (отм.). Според разпоредбата, "предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или гражданско дружество, което извършва стопанска дейност на съответния пазар независимо от правната и организационната си форма. При положение, че асоциацията не е участник на релевантния пазар, съответно между нея и заинтересованата страна не съществуват конкурентни отношения. Поради това, жалбата на Асоциация "Скоч Уиски/Шотландско уиски" срещу оспореното решение на КЗК е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,