Решение № 5501 от 29.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1229/2021 г.

Решение № 5501 от 29.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1229/2021 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Министерството на правосъдието (МП) срещу Решение № 6821 от 30.11.2020 г. по адм. дело № 2657/2020 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на министерството срещу Решение № ФК-2020-224 от 19.02.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ) 2014-2020 г. и директор на Дирекция "Добро управление" в Администрацията на Министерски съвет (МС) за определяне на финансова корекция на Министерството на правосъдието в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор № 93-00-363/30.12.2019 г. с изпълнител "Контракс" АД на стойност 34 237 лева без ДДС. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е извършил пълно изследване на фактическата обстановка по случая, в резултат на което е достигнал до неправилно заключение за извършени нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3, ал. 2, чл. 48, ал. 3 и чл. 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и незаконосъобразност на поставеното в техническата спецификация изискване спрямо гаранционното обслужване на техническо оборудване. Излага доводи, че изискването за представяне на оторизиращ документ от производителя за сервизно обслужване е продиктувано от спецификата на предмета на обществената поръчка и голямата й обществена значимост. Аргументира липса на и третия елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на Регламент 1303/2013, а именно – вредата, тъй като не се установява извършването на действия в ущърб на бюджета. Иска отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на делото по същество, като касационната инстанция отмени административния акт. Претендира разноски. Ответникът – ръководителят на ОПДУ 2014-2020 г. и директор на Дирекция "Оперативна програма "Добро управление" в Администрацията на МС, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на Министерството на правосъдието срещу Решение № ФК-2020-224 от 19.02.2020 г. на ръководителя на УО на ОПДУ 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по договор № 93-00-363/30.12.2019 г. с изпълнител "Контракс" АД на стойност 34 237 лева без ДДС. Съдът е установил от фактическа страна, че Министерството на правосъдието е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № BG05 SFOP001-3. 001-0007-C01/13.06.2017 г. по процедура BG05 SFOP001-3. 001 за директно предоставяне на БФП, с наименование на проекта: "Повишаване гаранциите за справедлив процес в изпълнителните производства чрез изграждане на информационна система". Предоставената БФП е на обща стойност 399 932, 88 лева, като 85 % са от Европейския социален фонд, а 15 % - национално съфинансиране. За разходване на средствата дружеството е провело открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осигуряване на технологично оборудване" по проект "Повишаване гаранциите за справедлив процес в изпълнителните производства чрез изграждане на информационна система". В резултат на проведената обществена поръчка с избрания за изпълнител участник - "КОНТРАКС" АД, е сключен договор № 93-00-363/30.12.2019 г. на стойност 34 237 лева без ДДС. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като е приел, че от страна на бенефициера е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2, чл. 48, ал. 3 и чл. 49, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности), допуснато чрез поставяне на следното изискване в част "Изисквания към гаранционно обслужване и сервизиране на техниката" от Техническата спецификация: "Участникът трябва да притежава валиден сертификат, договор или друг оторизиращ документ, издаден от производителя на техническото оборудване, че има право да извършва гаранционна сервизна дейност на предлаганата техника". Определен е процентен показател от 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. От правна страна съдът е обосновал извод за липса на основания за отмяна на оспорения административен акт, поради което е отхвърлил жалбата на Министерството на правосъдието като неоснователна. Решението е валидно, допустимо и правилно. Между страните не съществува спор, че възложителят е поставил изискване в част "Изисквания към гаранционно обслужване и сервизиране на техниката" от Техническата спецификация, според което "Участникът трябва да притежава валиден сертификат, договор или друг оторизиращ документ, издаден от производителя на техническото оборудване, че има право да извършва гаранционна сервизна дейност на предлаганата техника". Спорът е относно ограничителния характер на така формулираното изискване и съответствието му с изискванията на закона. Съдът е обосновал правилен извод, че изискването е ограничително. Определянето на производителя като единствен възможен издател на оторизиращия документ за извършване на сервизно обслужване на доставяната техника не произтича нито от съществуващата нормативна уредба, нито от обхвата и характера на предвидените за изпълнение по процесната обществена поръчка дейности – доставка и инсталиране на сървър. Поставеното изискване е със съдържание, противоречащо на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2, чл. 48, ал. 3 и чл. 49, ал. 1 ЗОП. Вярно е, че възложителят разполага с оперативна самостоятелност при определянето на критериите за подбор и изискванията спрямо участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка, тъй като единствено той знае своите потребности, обуславящи необходимостта от провеждането й. Тази свобода обаче е нормативно ограничена от принципите, заложени в чл. 2 ЗОП, и задължението за съобразяване с императивните разпоредби, приложими към избрания ред за възлагане по ЗОП. Видно от съдържанието на спорното изискване, възложителят е приел, че единственото лице, от което може да бъде издаден документът за предоставяне на права за извършване на сервизно обслужване, е производителят на конкретното техническо оборудване. Всяко друго лице не би било в съответствие с изискванията на възложителя, включително стопански субект, осъществяващ дейности по дистрибуция на съответния предлаган продукт. Така поставеното изискване ограничава свободната конкуренция, тъй като възложителят е създал необоснована тежест за участниците и по този начин е ограничил техният потенциален кръг. Недоказани са твърденията на касационния жалбоподател за наличие на специфичност в предмета на възлагане, обосноваваща заключение, че ремонтът му би бил възможен, единствено ако същият се извършва от лице, разполагащо с документ, удостоверяващ оторизирането на сервизната му дейност от производителя на продукта. Видно от описанието на обществената поръчка, става въпрос за доставка и инсталиране на един брой сървър. По горните съображения съдът е обосновал правилен извод за допуснати нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2, чл. 48, ал. 3 и чл. 49, ал. 1 ЗОП, с които е осъществен състав на нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор". Обратно на застъпената от касационния жалбоподател защитна теза налице е и третият елемент от състава на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. Видно от дефиницията за нередност, дадена в посочената норма, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ административният орган е определил корекцията по пропорционалния метод, като е приложил предвидения от законодателя размер от 5 %. Правилно е определена и основата на финансовата корекция - в съответствие с действащата редакция на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ към датата на издаване на акта. Неоснователен е доводът в касационната жалба за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът е установил релевантните факти по делото и е мотивирал правните си изводи въз основа на техния анализ, в резултат на което обжалваното решение се явява и обосновано. По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора в полза на Администрацията на Министерски съвет следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение