Решение № 8937 от 26.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5957/2014 г.

Решение № 8937 от 26.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5957/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Томбоу - България" ООД със седалище гр. София, подадена чрез пълномощниците адв. Диана Шуманска и адв. Силвия Спасова, против решение № 347 от 19.03.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-196/2014 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Томбоу - България" ООД срещу заповед № 344 от 03.02.2014 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за обявяване класирането и определяне на изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго, с което да бъде отменена заповедта на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и да бъде върната преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие със задължителни указания по хода на процедурата. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, чрез пълномощника си юрк. Ралица Арсенова, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, взема становище за неоснователност на касационната жалба и моли тя да бъде оставена без уважение. Заинтересованата страна "Етап - Адрес" АД, чрез пълномощника си адв. Светлодара Енчева, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, счита касационната жалба за неоснователна. Моли да бъде оставено в сила оспорваното решение на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-196/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Томбоу - България" ООД срещу заповед № 344 от 03.02.2014 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. С нея на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна". С посочената заповед на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД заинтересованата страна "Етап - Адрес" АД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а на второ място е класиран касационният жалбоподател "Томбоу - България" ООД. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Томбоу - България" ООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваната заповед правилно е извършено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка. КЗК е счела, че ценовото предложение на "Етап Адресс" АД не противоречи на т. 3.1. от образеца на Ценово предложение и на подточки 1.4. и 2.4.1 от Указанията за подготовка на офертата от документацията за участие в процедурата. Затова не е налице нарушение на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в това, че при подготовка на офертата си участникът "Етап-Адресс" АД не е спазил предварително поставените изисквания от документацията за участие в процедурата. КЗК е изложила мотиви, че участника "Етап Адресс" АД е спазил изискванията на възложителя, като предложената от него месечна цена на услугата за отпечатване и предоставяне на ваучери за храна от 0,01 лв. без ДДС съответства на предварително обявените изисквания на възложителя. Дали тази цена е под нейната себестойност, респ. дали това е нелоялна конкуренция, КЗК е приела, че не е част от проверката, извършвана по производството по преписката. С оспорваното решение специализираният контролен орган е приел за неоснователно оплакването на "Томбоу - България" ООД за неправилно приемане от помощната комисия на възложителя на писмената обосновка на "Етап Адресс" АД за предложената от него месечна цена за отпечатването и предоставянето на ваучери за храна. Този си извод КЗК е обосновала с аргументи, че комисията за провеждане на процедурата е извършила подробен анализ на съдържанието на писмената обосновка на "Етап Адресс" АД, въз основа на който е изложила относими и адекватни мотиви за нейното приемане в хипотезата на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. А относно самата преценка на помощната комисия дали посочените в писмената обосновка обстоятелства са обективни или не, КЗК е счела, че те са в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя и не подлежат на осъществявания от КЗК контрол за законосъобразност. Освен това КЗК е счела, че няма подизпълнител на "Етап Адресс" АД с физическото отпечатване на ваучерите за храна от рекламна къща "Notus Nobilis", тъй като това не е съществена характеристика на предмета на обществената поръчка и "Етап Адресс" АД е декларирал, че няма да ползва подизпълнители. "Етап Адресс" АД нямало и да използва чужд ресурс по смисъла на чл. 51а от ЗОП, тъй като отпечатването на ваучерите за храна е щяло да стане по договорености на "Етап Адресс" АД с рекламна къща "Notus Nobilis", които са извън предмета на процесната обществена поръчка. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Не е налице нарушение на чл. 54, ал. 1 от ЗОП при офертата на "Етап Адресс" АД, тъй като предложената от този участник месечна цена на услугата за отпечатване и предоставяне на ваучери за храна от 0,01 лв. без ДДС съответства на т. 2.4.3 от Указанията за попълване на офертата от документацията за участие, според която предлаганата стойност на услугата за отпечатване и предоставяне на заявените ваучери за храна за 1 месец следва да бъде положително число, различно от нула, до втория знак след десетичната запетая. Офертата на "Етап Адресс" АД от 0,01 лв. съответства на това изискване на възложителя. Според т. 3.1. от образеца на Офертата и т. 2.4.1 от Указанията за подготовка на офертата от документацията за участие във връзка с образеца от Ценова оферта е посочено "В стойността на услугата са включени всички производствени разходи, извършени от оператора по отпечатването на ваучерите за храна, комплектоването, включително и разходите за доставка на същите, до момента на предаването им". Това изречение е уточняващо към ценовото предложение на участника и се има предвид, че предлаганата цена е крайна и участникът следва в офертата си да включи всички негови разходи. Насочено е към това, че участникът ако бъде избран за изпълнител, не може да иска след това допълнително заплащане на допълнително разходи по отпечатаните и предоставени ваучерите за храна. Посоченото изречение не съдържа изискване за минимална стойност на услугата по отпечатване и предоставяне на заявените ваучери. Такова ограничение се съдържа на друго място от документацията за участие - в т. 2.4.3 от Указанията за попълване на офертата, и то както вече се каза, е спазено от "Етап Адресс" АД. Неоснователни са оплакванията на касатора, че предложената от "Етап Адресс" АД цена на услугата за отпечатване и предоставяне на ваучери за храна е по-ниска от разходите за производството и реализацията им, поради което било нарушение на принципа за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В тази връзка касаторът се позовава на решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК по преписка № КЗК-704/2011 г., потвърдено с решение № 7005 от 22.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 919/2013 г., IV отд., оставено в сила с решение № 446 от 14.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14494/2013 г., 5-членен с-в. КЗК правилно е приела с оспорваното решение, че в производството по ЗОП не може да се установява конкретно нарушение по Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, респ. на чл. 36, ал. 4 от него. Само от оферирането на цена за услугата 0,01 лв., която цена явно е под разходите за производството и реализацията на ваучерите за храна, не може да се приеме, че е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, тъй като други съставомерни признаци от това нарушение е продажбите да са за "значителни количества стоки" и "за продължително време". За установяването на тези признаци, както и за установяване какви са действителните разходи за производството и реализацията на ваучерите за храна и съпоставянето им с предоставените ваучери за храна, е предвидено специално производство по ЗЗК. Затова не може в производството по ЗОП инцидентно да се приеме, че е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, респ. че е налице нарушение на принципа за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Позоваването на решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК по преписка № КЗК-704/2011 г. и потвърдилите го съдебни решения също е неуместно, тъй като касае други случаи, извършени през 2009 г., 2010 г., 2011 г. и 2012 г. А по същото решение и спрямо касатора е установено извършено от него нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Неоснователно е оплакването на касатора и за неправилно приемане от помощната комисия на възложителя на писмената обосновка на "Етап Адресс" АД. С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставено правото на помощната комисия да приеме писмената обосновка на участника в хипотезата по ал. 1 и да не предложи за отстраняване участника при наличие на някоя от предвидените в нея 5 предпоставки. С нормата на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, с оглед професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете на конкурсната комисия, законът е предоставил преценката за обективност на изложените в обосновката обстоятелства изцяло и единствено на комисията. В тази насока помощната комисия на възложителя е изложила подробни мотиви, с които е обосновала наличието на обективност в обосновката на участника по предложената цена на услугата за отпечатване и предоставяне на ваучери за храна, която цена е с повече от 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници. Помощната комисия на възложителя е изложила мотиви за обективност в писмената обосновка на "Етап Адресс" АД по този показател, която обективност е свързана с наличието на изключително благоприятни условия за участника (чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП). В своята практика Върховният административен съд (решение по адм. д. № 2241/2010 г.; адм. д. № 4999/2009 г.; адм. д. № 15574/2011 г.; адм. д. № 7089/2010 г.) приема, че преценка на комисията, както в случая е възприела и КЗК, не подлежи на контрол защото е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. КЗК проверява дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП, дали комисията е извършила преценка на посочените обстоятелства от участника, както и дали в преценката й е направен извода за обективност или не по смисъла на ал. 2 от чл. 70 от ЗОП на посочените от участника обстоятелствата. Следователно, за да е изпълнено изискването на закона, е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмената обосновка на този участник и извод защо тя приема или не обстоятелствата за обективни или не. Както положителното за участника, така и отрицателното за него становище на комисията е законосъобразно, защото е в границите на закона. В случая КЗК е извършила контрол дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП, дали оценителната комисия е разгледала обосновката на "Етап Адресс" АД, съответно дали е обсъдила обективността на сочените обстоятелства и дали е мотивирала становището си. Това е изпълнено от помощната комисия. Затова правилно с обжалваното решение КЗК е отхвърлила като неоснователна подадената жалба. Това прави и в тази част неоснователна подадената жалба срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията. Офертата на "Етап Адресс" АД не е включвала използване на чужд ресурс по смисъла на чл. 51а от ЗОП. Отпечатване на ваучерите за храна от друго лице въз основа на сключен договор с него, не е използване ресурса на това лице като материална база или кадри по смисъла на посочената разпоредба. Затова е неоснователно и това оплакване на "Томбоу - България" ООД за неправилност на оспорваното решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "АЕЦ Козлодуй" ЕАД искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова "Томбоу - България" ООД следва да бъде осъден да заплати на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Не следва да се удовлетворява искането за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 1500 лв., тъй като съгласно чл. 143, ал. 4 от АПК разноски се дължат само до минималния размер на адвокатското възнаграждение, а то според чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. е 500 лв., а не 1500 лв., каквото е искането на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. Не следва да се присъждат и разноски за пътни разходи и командировъчни, тъй като те не са разноски по настоящото производство. А освен това не е доказано реалното им извършване. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение