Решение № 15911 от 29.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11258/2013 г.

Решение № 15911 от 29.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11258/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Консорциум "Аугуста-2013" ДЗЗД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. "Дунав" № 51, к-с "Подем" ет. 6, с участници в него "Подем" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. "Дунав" № 51, к-с "Подем" ет. 6, представлявано от управителя Иван Благов Гушков, "Рестстрой" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Свети Климент" № 10, представлявано от управителя Константин Стефанов Константинов и "Еменекс инженеринг" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. "Подполковник Калитин" № 55, ет. 5, ап. 21, представлявано от управителя Никола Михалев Николов, подадена чрез процесуалния им представител адвокат Вахрам Ерамян, против решение № 929/24.07.2013 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-700/704/705/2013 г., в частта, образувана по жалбата на консорциума срещу решение № РД-05-314/20.05.2013 г. на кмета на община Хисаря за класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка с предмет "Избор на изпълнител на СМР по проект "Развитие на културно-историческите атракции на територията на община Хисаря"", в която последната е оставена без уважение, а преписката, по повод жалбата на друг участник, е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на документите в плик № 2 от офертите на допуснатите участници, при съобразяване с изложените в решението мотиви, наместо за осъществяване на нова преценка на представената от този касатор, обосновка по реда на чл. 70 ЗОП, със съответстващо на произнасянето по жалбата му разпределение на разноските. С касационната жалба се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на чл. 70 ЗОП, като се твърди, че не е съобразено допуснато от помощния орган на възложителя нарушение по посочения текст, а оттам и незаконосъобразността на отстраняването на участника в процедурата при условията на ал. 3 от същата разпоредба, с крайния акт на възложителя. По изложените съображения е предявено искане за отмяната на решението на КЗК в атакуваната част и постановяване на ново решение, с което при отмяната на акта на възложителя да бъде указано осъществяването на нова преценка по реда на чл. 70 ЗОП. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. Срещу решението на КЗК е постъпила и касационна жалба, подадена от кмета на община Хисаря, в частта, в която по жалбата на "Екса" АД е отменено като незаконосъобразно, негово решение № РД-05-314/20.05.2013 г. за класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, и преписката е върната за ново провеждане на процедурата от етап разглеждане и оценка на документите в плик № 2 от офертите на допуснатите участници при съобразяване с изложените в решението мотиви. Претендира се отмяната на решението в посочената част, поради необосноваността на направения от КЗК извод, че помощният орган на възложителя е приложил неправилно методиката за оценяване на техническите предложения на допуснатите участници по показателя П2, подпоказател А "технологическа последователност на строителните процеси", предвид наличието на изложени от комисията подробни мотиви за поставените оценки на техническите предложения на допуснатите участници, в съответствие с данните от подадените от тях оферти. В открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, чрез процесуалния си представител адвокат Миглена Янакиева, касаторът - възложител в процедурата, излага подробни съображения за основателността на подадената от него жалба и оспорва тази, подадена от Консорциум "Аугуста-2013" ДЗЗД. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответниците Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, "ДЕ" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Баба Рада" № 28, представлявано от управителя Марин Енчев Енчев и "Екса" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Александър Пушкин" бл. 63, ап. 4, представлявано заедно и поотделно от Константин Недков Пеев и Вася Христова Станкулова-Пеева, редовно призовани, не изразяват становища по касационните жалби. Заинтересованите страни ДЗЗД "Туризъм Хисар 2013" със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Полет" № 1 и включените в него "Коев инвест" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Иван Радославов" № 13, представлявано от управителя Мариета Тодорова Коева, "Коев" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Полет" № 1, представлявано от управителя Тодор Георгиев Коев и "Реставрация 02" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Левски В" бл. 7, вх. Г, ап. 58, представлявано от управителя Наташа Кирилова Тодорова, редовно призовани, не се явяват и не се представляват. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което са допустими, а разгледани по същество - неоснователни, по следните съображения: С обжалваните части от решение № 929/24.07.2013 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-700/704/705/2013 г. е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Аугуста-2013" ДЗЗД - гр. Пловдив, подадена срещу решение № РД-05-314/20.05.2013 г. на кмета на община Хисаря за класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка с предмет "Избор на изпълнител на СМР по проект "Развитие на културно-историческите атракции на територията на община Хисаря"", по мотиви, че не се установява включително допуснато нарушение по чл. 70 ЗОП, и е оставено без уважение искането на консорциума за присъждане на разноски. Наред с това, по повод жалбата на "Екса" АД - гр. София, горепосоченият акт на възложителя е отменен, а процедурата - върната за продължаването й от етап разглеждане и оценка на документите в плик № 2 от офертите на допуснатите участници, при съобразяване с изложените в решението мотиви, в т. ч. и тези за правилността на отстраняването на консорциума при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП. В останалите части /по жалбата на "ДЕ" ООД/, решението на КЗК не е обжалвано, поради което е влязло в сила. С касационната жалба от Консорциум "Аугуста-2013" ДЗЗД, не се поддържат наведените пред КЗК оплаквания за противоречие на решението на кмета на община Хисаря с чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП /предвид определения състав на комисията, назначена да оцени подадените оферти/, нито тези за неправилното допускане до участие на класираното на първо място гражданско дружество /поради неизпълнени по отношение на него изисквания за подбор, въведени по т. III. 2.2 и III. 2.3 от обявлението за процесната поръчка/. Поради това, настоящият състав приема, че решението на КЗК, в частта, в която посочените съображения са приети за неоснователни, не следва да бъде предмет на отделно обсъждане в настоящото производство. Най-общо следва да се отбележи, че за да постанови обжалвания резултат, КЗК е обсъдила всички наведени в жалбата възражения, при което и въз основа напълно изяснена фактическа обстановка е направила обоснован извод за неоснователността им. Изложени са подробни и правилни мотиви, че при провеждане на оспорената процедура и издаване на крайния акт на възложителя не са осъществени релевираните с жалбата на Консорциум "Аугуста-2013" ДЗЗД, противоречия с процесуални и материалноправни норми. С оглед установеното от фактическа страна, правилно КЗК е отхвърлила възражението за незаконен състав на комисията, поради противоречие с чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП - липса на необходимата квалификация и опит на членовете й във връзка със сложността на конкретната поръчка, тъй като изискванията на посочените норми са спазени. Комисията се състои от нечетен брой членове, в изискуемия минимален състав от петима, един от които е правоспособен юрист, а останалите - лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и опит в съответствие с обекта и сложността на обществената поръчка. С оглед данните по преписката, обоснован е и направеният от помощния орган на възложителя, респективно от КЗК извод, че ДЗЗД "Туризъм Хисар 2013" отговаря на установените от възложителя минимални изисквания към икономическите, финансови и технически възможности на участниците, съгласно т. III. 2.2 и т. III. 2.3 от обявлението за процесната поръчка. От КЗК обосновано е прието, че по протокол № 2/11.04.2013 г., помощният орган на възложителя е разгледал техническите предложения на допуснатите кандидати, при което констатирал следните, оферирани от тях срокове за изпълнение на поръчката, в месеци: ДЗЗД "Туризъм Хисар 2013" - 5.83; "Реставрация Хисаря 2013" ДЗЗД - 4, "Екса" АД - 6; Консорциум "Аугуста-2013" ДЗЗД - 4. Правилно в тази връзка е установено, че предложенията на двама от участниците, в т. ч. на гражданското дружество-касатор в настоящото производство са с над 20% по-благоприятни от тези по останалите две оферти и на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП са им изискани писмени обосновки на предложените срокове. Представената от Консорциум "Аугуста-2013" ДЗЗД мотивирана обосновка е подробно обсъдена от комисията, назначена за провеждане на процедурата, видно от съставения за действията й протокол. След запознаване с посочените от консорциума обстоятелства е осъществена преценка, че участникът не сочи съществени аргументи в подкрепа на твърденията си за оригиналност на решението за изпълнение на поръчката, нито за наличието на изключителни предимства на предложението му за дефиниране на обектите като отделни задачи или на изключително благоприятни условия, доколкото метеорологичните условия са еднакви за всички участници с оглед предвиждания за строителството сезон. При липсата на изтъкнати специфични фактори, обосноваващи твърденията на участника, че само по отношение на него съществуват горепосочените обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП, на възложителя е предложено да го отстрани от участие в процедурата. Така след оценка на направените от останалите участници предложения, комисията е класирала на първо място и предложила за изпълнител на поръчката "Туризъм Хисар 2013" ДЗЗД. Въз основа резултатите от дейността на помощния орган и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, кметът на община Хисаря е издал решението си за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, като е определил за изпълнител на поръчката именно последното дружество, а на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП - отстранил от участие Консорциум "Аугуста-2013" ДЗЗД. Изложени са подробни мотиви, че предложението на последния за срок за изпълнение на поръчката е по-благоприятно с над 20 на сто от останалите оферти, а поисканата от комисията на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП, подробна писмена обосновка сочи, че участникът не обосновава с посочване на обективни обстоятелства начина на формирането му. Възложителят е възприел мотивите на комисията, включително в частта относно отстраняването на участника на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП, предвид това, че представената обосновка на предложения от Консорциум "Аугуста-2013" ДЗЗД срок за изпълнение на поръчката, не е приета поради необективността на сочените в нея обстоятелства. Във връзка с наведените в касационната жалба на консорциума доводи, следва да се има предвид, че действията на комисията по чл. 70 ЗОП /в приложимата в процесния случай редакция/, включително тези по приемането или не на писмената обосновка, подлежат на контрол за законосъобразност само относно наличието на предпоставките за приложение на визираната норма и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка /в т. ч. действията на комисията да са обективирани в съответен протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не/, които в случая са спазени. Доколкото визираната преценка на комисията, респективно тази на възложителя е такава по целесъобразност, нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства. Предвид предложените от участниците срокове за изпълнение на поръчката, офертата на този жалбоподател пред КЗК е с над 20% по-благоприятна от предложенията на останалите участници, поради което несъмнено е възникнало задължение за комисията по чл. 34 ЗОП, да му изиска писмена обосновка при условията на чл. 70, ал. 1 ЗОП, относно начина на формиране на предложения срок за изпълнение на поръчката. Видно от протокол № 2/2013 г. комисията е изложила подробни мотиви, по които не приема за обективни обстоятелствата, посочени в писмената обосновка на консорциума, при което последният правилно е предложен за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП. В този смисъл не кореспондира с действителното фактическо положение оплакването на касатора, че мотивите на комисията, по които не е приета писмената обосновка на консорциума са неясни и неподкрепени с конкретни данни - от органа по чл. 34 ЗОП е извършена обоснована преценка именно на обстоятелствата, посочени от този участник като обективно предпоставящи оферирания срок за изпълнение на поръчката. С оглед съдържанието на оспореното пред КЗК решение, възпроизвеждащо изводите на помощния орган на възложителя за приложимостта на чл. 70, ал. 3 ЗОП, не би могло да се приеме и, че то е издадено без да са изложени мотиви, по които е отстранен Консорциум "Аугуста-2013" ДЗЗД. Следователно, обосновано от КЗК са приети за неоснователни оплакванията на последния относно действията на комисията и възложителя по отстраняването му при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП и оценяването, и класирането само на останалите участници в процедурата. Законосъобразно е атакуваното решение на КЗК и в частта му, предмет на жалбата, подадена от кмета на община Хисаря. Видно от данните по преписката, по протокол № 2 от проведени заседания на комисията, последната е осъществила оценяването и класирането на допуснатите до участие кандидати. Във връзка с обективираните в касационната жалба оплаквания, касаещи определянето по целесъобразност от комисията на оценките на техническите предложения на кандидатите, следва да се отбележи, че то действително е извън обхвата на дължимата преценка за законосъобразността на оспореното решение на възложителя. Настоящият състав обаче споделя направените от КЗК изводи, че в случая не е съобразена методиката за оценка на офертите, одобрена с влязлото в сила решение за откриване на процедурата, по-конкретно частта й досежно показателя П2, подпоказател "А", както и че при оценяването са допуснати нарушения на принципите за прозрачност и равнопоставеност на участниците. Съгласно утвърдената от възложителя методика, комплексната оценка на постъпилите предложения съставлява сбор на показателите П1 - срок за изпълнение с относителна тежест 10%, П2 - техническо предложение с относителна тежест 50% и П3 - ценово предложение с относителна тежест 40%. Оценката по показателите П1 и П3 се изчислява по формула, въз основа конкретните числови предложения на участниците, а тази по П2 - в резултат експертна преценка на членовете на назначената от възложителя комисия, въз основа направените от участниците конкретни технически предложения. Оценката на "техническите предложения" включва два подпоказателя - "А" "технологична последователност на строителните процеси" с максимална тежест до 60 точки и "Б" "управление на риска" с максимална тежест 40 точки, оценката за всеки от които се формира с оглед степента на съответствие на направеното от участник предложение, при отчитане на точно определени в методиката фактори и може да е съответно 60, 30 или 1 точка. В тази връзка правилно е съобразено от КЗК, че видно от протокол № 2 на комисията, по подпоказател "А" "технологична последователност на строителните процеси", "Екса" АД е получило една точка, при поставени 60 точки на класирания на първо място участник, което е предопределило и резултатите от крайното класиране. При това, по данни от направеното от "Екса" АД техническо предложение и отразеното от комисията, този участник е описал отделните етапи на изпълнение на поръчката и е изложил подробни мотиви относно последователността на изпълнението им; посочил е в обяснителната записка от техническото си предложение видовете СМР и е предложил методи за организация, контрол и използвани технологии в съответствие с проекта; ясно и подробно в обяснителната записка от техническото си предложение е отразил видовете материали, които ще използва за изпълнение на поръчката, прилагайки всички сертификати и декларации за съответствието им; доставките на материали са съобразени с изготвения линеен график. За оценяването му с една точка по подпоказателя "А", комисията приема, че дружеството е посочило бланкетно в обяснителната записка към техническото си предложение видовете СМР, като е допуснало в технологичната последователност за изпълнението им пропуски и без да е налице видимо съответствие между последната и предвидените за използване при изпълнението на поръчката, технически и човешки ресурси. Така направените констатации възпроизвеждат части от текста на утвърдената от възложителя методика, без да съдържат конкретизирано посочване на визираните от помощния орган пропуски и несъответствия в направеното от участника техническо предложение. Наред с това, влизат в противоречие с отбелязването, че предложението на участника не съдържа описание на предвидените за изпълнение на поръчката човешки и технически ресурси, което на свой ред не кореспондира със съдържанието на направеното от "Екса" АД техническо предложение, във всички негови части. Поради това, правилно е прието от КЗК, че определената на този участник 1 точка по подпоказател "А" от показателя П2, не е обоснована в достатъчна степен, при липсата на отразени конкретни констатации на комисията, назначена от възложителя, обосноваващи определянето й. Оценителната комисия е длъжна да посочи съображенията, по които поставя определен брой точки за всеки показател от комплексната оценка, за който е неприложим ясен математически алгоритъм. Правилни са и дадените в тази връзка указания за необходимостта, комисията назначена от възложителя при оценката на техническите предложения на участниците, да отрази в конкретика направените от тях предложения относно отделните етапи на изпълнение на поръчката, с описание на видовете СМР, последователността на изпълнението им и при отчитане на организацията и подхода за това, и на съответствието им с представения линеен график, в качеството им на фактори, изрично определени с методиката, като определящи крайната оценка на членовете на комисията. По аналогични съображения, законосъобразно са приети за основателни и твърденията за допуснати нарушения при оценяването по показателя П2 и на класирания на първо място участник - ДЗЗД "Туризъм Хисар 2013", при оценяване на който с 60 точки са възпроизведени дословно установените в методиката критерии за присъждането им, без в тази връзка да са изложени конкретни мотиви. С оглед установеното от фактическа страна правилно КЗК приема, че при оценяването на предложенията на участниците е направено кратко описание на последните и са изложени мотиви от назначената комисия по чл. 34 ЗОП, но без да са посочени конкретни данни, преценката по които е дала основание за различното оценяване на участниците по показателя П2, подпоказател "А", а оттам и че са допуснати съществени нарушения по смисъла на чл. 71 и чл. 72 ЗОП. По изложените съображения, обоснован е направеният от КЗК извод, че са установени основания за отмяната на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 ЗОП за класиране на участниците и определяне на изпълнител на поръчката, по които това решение следва да бъде отменено, а процедурата - върната на етап разглеждане и оценка на предложенията при спазване на методиката, принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и обективно извършване на оценка на предложенията на участниците. Поради това настоящият състав приема касационните жалби за неоснователни и счита, че оспореното решение на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила в атакуваните части. С оглед изхода от спора направените от касаторите искания за присъждане на разноски са неоснователни. При липсата на направени такива искания от другите страни в касационното производство, съдът не присъжда разноски с решението по делото. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,