Решение № 7465 от 27.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 84, ал. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентното ведомство (ПВ) на Република България (РБ), чрез процесуален представител - юрк. Е. Георгиева, срещу Решение 2229/04.04.2022 г., постановено по адм. дело 8051/2020 г. по описа на Административен съд - София-град (АССГ), с което е отменено негово Решение 169/07.05.2020 г., обективиращо волеизявление за оставяне без уважение на жалба с вх. 70098542/11.07.2018 г. против решение от 11.04.2018 г. на състав по опозиции, и преписката е върната на административния орган за ново произнасяне. Поддържат се оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за законосъобразност на атакувания пред АССГ административен акт. Развива съображения, че изложените от решаващия състав на първоинстанционния съд мотиви не съответстват на утвърдената европейска теория и практика. Намира, че анализът следва да почива на цялостното впечатление, което марките оставят у средния потребител, като се отчита тяхното визуално, фонетично и смислово сходство. Прилагайки тези постановки счита, че са били налице предпоставките за упражняване на правомощието по чл. 75, ал. 12, вр. чл. 75, ал. 10, т. 3 ЗМГО, и в този смисъл мотивира извод за неправилност на обратното заключение на съда. Като аргумент в подкрепа на тезата си излага, че макар да е налице идентичност и сходство на стоките и услугите от класове 28, 35 и 41 на Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки (МКСУ), за които са регистрирани по-ранните марки и е заявена процесната такава, не е налице нито визуално, нито фонетично, нито смислово сходство между сравняваните знаци. Визуалното сходство според касатора се разколебава от различието в използваните за изписването им букви, което не е достатъчно, за да се обоснове извод в обратната насока. Фонетично марките също се различават в степен, която да квалифицира сходството в този аспект като ниско, доколкото процесната марка ще бъде възпроизведена "хе-пи ленд", а противопоставените такива "хи-по-ленд", поради което и доколкото липсва идентичност в използваните гласни и съгласни букви, поставени на второ и четвърто място в двете сравнявани думи, мотивира извод за различие в мелодиката и ритъма при изговарянето, водещо до цялостно отграничаващите се като звучене знаци. Поддържа, че марките не могат да се разглеждат като смислово сходни, т.к. е различна цялостната концепция и впечатление, които създават. Намира обратните изводи на първостепенния съд за неправилни, а доколкото са базирани изцяло на приетата по делото съдебно-маркова експертиза (СМЕ), а не са подкрепени от собствени съображения по съществото на материалния спор - и за необосновани. Излага довод за неправилност на решението и в частта относно присъдените в полза на жалбоподателя в първоинстанционното производство разноски с аргумент, че делото не е от особена фактическа и правна сложност, което не оправдава определеното от съда възнаграждение в размер на 450,00 (четиристотин и петдесет) лева. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на първоинстанционната жалба и потвърждаване на оспорения индивидуален административен акт като съответстващ на всички основания за законосъобразност. Моли за присъждане на сторените по делото в двете съдебни инстанции разноски за юрисконсултско възнаграждение и държавна такса за касационното производство. Навежда възражение за прекомерност на ответната претенция за адвокатско възнаграждение. Ответникът "Хиполенд" АД, с ЕИК [ЕИК], със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], [улица], представлявано от управителите - М. Колев и В. Иванова, в писмено становище, подадено чрез адв. А. Иванова и в открито съдебно заседание по делото, чрез преупълномощената от адв. Иванова адв. Л. Андреева, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски, представляващи адвокатско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 800,00 (осемстотин) лева, за което представя списък по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), във връзка с чл. 144 АПК. Ответникът "ХепиЛенд Парк Мениджмънт" КДА, не ангажира становище по подадената касационна жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено Решение 169/07.05.2020 г. на председателя на ПВ на РБ, с което на основание чл. 75, ал. 12, вр. чл. 75, ал. 10, т. 3 ЗМГО е оставена без уважение жалба с вх. 70098542/11.07.2018 г. против Решение от 11.04.2018 г. на състав по опозиции, с което е отхвърлена като неоснователна опозиция с вх. 1318822/17.02.2016 г. против регистрацията на марка с вх. 135890 "Хепи Ленд", словна, и преписката да бъде върната на административния орган за ново произнасяне. За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че производството пред ПВ е започнало по искане на "ХепиЛенд Парк Мениджмънт" КДА за регистрация на марка с вх. 135890 "Хепи Ленд", словна. Същата е заявена на 24.02.2015 г. за стоки и услуги от МКСУ, както следва: от клас 28 "Влакчета за увеселителни паркове", "Влакчета на ужасите" за увеселителни паркове"; от клас 35 "Реклама", "Търговско управление на увеселителни паркове" и от клас 41 "Увеселителни паркове", "Тематични паркове", "Луна-паркове", "Увеселителни паркове", "Паркове за отдих", "Предоставяне на увеселителни паркове", "Осигуряване на увеселителни паркове", "Услуги на спортни паркове", "Организиране на зоологически паркове", "Услуги, извършвани в развлекателни паркове", "Услуги, свързани с увеселителни паркове", "Услуги на паркове за отдих", "Предоставяне на услуги на водни паркове", "Осигуряване на услуги на развлекателни паркове", "Услуги на увеселителни и тематични паркове", "Развлечения от рода на воден парк и увеселителен център", "Услуги на развлекателни паркове с фокус върху радио продукции", "Развлечения под формата на и увеселителни паркове за езда , Услуги на развлекателни паркове с фокус върху телевизионни програми" и "Развлекателни услуги под формата на забавни шоу-програми в парк". В срока по чл. 38б, ал. 2 ЗМГО (отм. ДВ. бр. 98 от 13 декември 2019 г.) (ЗМГО (отм.) и на основание чл. 38б, вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 и чл. 12, ал. 3 с.з., е подадена опозиция от "Хиполенд" АД, съдържаща твърдение, че са налице по-ранни, противопоставими на заявената и представляващи основание за отхвърляне на заявката по смисъла на чл. 12, ал. 1, т. 2 и ал. 3 ЗМГО, марки, както следва: 1) национална марка с рег. 61321 ХИПО LAND, комбинирана, заявена на 15.11.2005 г. и регистрирана на 11.10.2007 г., със срок на закрила до 15.11.2025 г., за следните стоки и услуги от класове 3, 16, 18, 24, 25, 28 и 30 на МКСУ: клас 3 "препарати за избелване и пране"; "препарати за почистване", "полиране", "обезмасляване и шлифоване"; "сапуни"; "парфюмерия"; "етерични масла", "козметика", "лосиони за коса" и "средства за почистване на зъби"; клас 16 "хартия", "картон и стоки от тези материали, които не са включени в други класове"; "печатни произведения"; "материали за подвързване на книги"; "фотографии"; "канцеларски принадлежности"; "канцеларски лепила и лепила за домакински цели"; "материали за художници"; "четки за рисуване"; "пишещи машини и канцеларско оборудване /с изключение на мебели/"; "учебни материали /с изключение на апарати/"; "пластмасови материали за опаковки /които не са включени в други класове/" и "печатарски букви; клишета"; клас 18 "кожа и имитация на кожа и стоки от тези материали, които не са включени в други класове"; "необработени кожи", "куфари и пътни чанти"; "чадъри", "слънчобрани и бастуни"; "камшици" и "хамути и сарашки стоки"; клас 24 "текстил и текстилни изделия, които не са включени в други класове; покривки за легла и маси"; клас 25 "облекло", "обувки" и "шапки и други принадлежности за глава"; клас - 28 "игри и играчки"; "гимнастически и спортни артикули, които не са включени в други класове"; "украшения за коледни елхи" и "карти за игра" и клас 30 "кафе", "чай", "какао", "захар", "ориз", "тапиока", "саго", "заместители на кафе"; "брашно и произведения от зърнени храни", "хляб", "сладкиши и захарни изделия", "сладоледи", "мед", "меласа"; "мая", "бакпулвер"; "сол", "горчица"; "оцет", "сосове /подправки/"; "подправки" и "лед". 2) марка на Европейския съюз (ЕС) с рег. 011639879 Hippoland, словна, заявена на 08.03.2013 г. и регистрирана на 12.07.2013 г. със срок на закрила до 08.03.2023 г. за следните стоки и услуги от класове 28, 35 и 39 на МКСУ: клас 28 "игри и играчки"; "гимнастически и спортни артикули, които не са включени в други класове"; "украшения за коледни елхи" и други; клас 35 "реклама"; "управление на търговски сделки" и други, и клас 39 "транспорт, опаковане и съхранение на стоки" и други. 3) марка на ЕС с рег. 011319159 ХИПОLAND, комбинирана, заявена на 05.11.2012 г. и регистрирана на 18.04.2013 г. със срок на закрила до 05.11.2022 г. за услуги от класове 35, 39 и 41 на МКСУ; 4) марка на ЕС с рег. 094556 HYPOLAND, комбинирана, заявена на 18.10.2010 г. и регистрирана на 11.03.2011 г. със срок на закрила до 18.10.2020 г. за услуги от класове 3, 12, 16, 18, 20, 24, 25 и 28 на МКСУ; Изложени са съображения за придобита отличителност на по-ранните марки. След провеждане на опозиционна процедура е постановено Решение от 11.04.2018 г., с което е прието, че подадената опозиция с вх. 1318822/17.02.2016 г. е неоснователна. След извършен анализ на марките, стоките и услугите, за които са регистрирани по-ранните марки и е заявена процесната такава, опозиционният състав е стигнал до извод, че противопоставените знаци не са фонетично, визуално и смислово сходни. Срещу постановеното решение е подадена жалба, становище по чиято основателност е изготвено от комисия, определена със Заповед 339/16.07.2018 г. на председателя на ПВ. Копие от жалбата е изпратено на заявителя на процесната марка, като му е указана възможността да ангажира становище в едномесечен срок. Комисията е извършила сравнителен анализ на заявената процесна и по-рано регистрираните марки, в следствие на който е мотивирала извод, че въпреки идентичността на процесните стоки и услуги от класове 28, 35 и 41 от МКСУ, фактическият състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО не е изпълнен, доколкото различното цялостно впечатление, което създават знаците, води до заключение за липса на вероятност от объркване на потребителите. Отхвърлени са възраженията, аргументиращи обратния извод, с мотив за повишена отличителност на по-ранните марки и за наличието на фамилия марки, притежавани от опонента. По отношение на тезата за приложимост на чл. 12, ал. 3 ЗМГО е прието, че липсата на една от предпоставките, визирани в цитираната разпоредба, а именно неналичието на сходство между съпоставените знаци, прави безпредметно обсъждането на останалите. С атакуваното пред първостепенния съд Решение 169/07.05.2020 г. на председателя на ПВ и въз основа на изводите, обективирани в изготвеното становище, е оставена без уважение жалбата против решението на опозиционния състав. Органът е изследвал наличието на визираните в чл. 12, ал. 1, т. 2 и ал. 3 ЗМГО материалноправни предпоставки, при което е счел, че липсва една от тях - идентичност или сходство на противопоставените марки. Този извод е обусловен от поотделно направения в решението фонетичен, визуален и смислов анализ на марките. Констатирана е липса на визуално и смислово сходство и наличие на фонетично такова в ниска степен, което според административния орган води осуетява вероятността от объркване на средния потребител. За установяване на спорни по делото обстоятелства в хода на съдебното производство пред първостепенния съд е назначена СМЕ, от чието заключение е видно, че марките са визуално сходни в ниска степен, фонетично сходни във висока и смислово сходни в средна степен. Установено е, че е налице идентичност между стоките и услугите, за които са регистрирани по-ранните марки и е заявена процесната такава, както и че по-ранните марки са използвани непрекъснато от 2006 г. насам, на територията на цялата страна, като паричната им оценка се равнява на 4 366 600 (четири милиона триста шестедесет и шест хиляди и шестстотин лева). Експертът е стигнал до извод, че от представените доказателства може да се направи заключение, че марките Hippoland и ХИПОLAND се ползват с известност в България за търговия с детски стоки и играчки, което увеличава вероятността за объркване на потребителя, че се касае за стоки и услуги, предлагани за продажба от "ХИПОЛЕНД" АД, под негов контрол или с негово съгласие. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба първоинстанционният съд е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен административен орган, в предписаната от чл. 59, ал. 2 АПК писмена форма и с посочване на релевантните фактически и правни основания за постановяването му. При преценка за съответствието на атакуваното волеизявление с материалния закон, съдът е съобразил относимата правна регламентация, като е приел, че не са били налице предпоставките за издаване на обжалваното решение. Аргументирал е извода си със съображения за наличие на елементите от фактическия състав на разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, обосноваващ основателност на подадената опозиция срещу регистрация на марка с вх. 135890 "Хепи Ленд", словна. Този извод е базиран на заключението по изготвената СМЕ, възпроизведено и споделено в мотивите на съдебния акт, според което съществува визуално, фонетично и смислово сходство между противопоставените марки. Изведено е заключение за съвпадение във фонетиката във много висока степен, доколкото противопоставените марки се състоят от по осем звука с еднаква дължина, чиито звуци, с изключение на два, са напълно идентични. Според съда марките са сходни и семантично, но в средна степен, т.к. притежават аналогична по съдържание съставна част "ленд" и различни начални такива, съответно "хипо" и "хепи", които в превод означават хипопотам (от англ.), респ. малък (от гр.), и щастлив (от англ.). Решаващият състав е приел, че визуалното сходство между знаците е в ниска степен. В контекста на извършения визуален, фонетичен и смислов анализ и изхождайки от релевантния кръг потребители, а именно деца и техните близки, първонстанционният съд е стигнал до извод, че същите биха могли да се объркат като направят асоциация на заявената с по-ранните марки, считайки че принадлежат на икономически свързани лица. Въз основа на ангажираната по делото доказателствена съвкупност е направено заключение, че по-ранните марки се ползват с придобита на територията на Република България (РБ) отличителност, поради което освен основанието по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, обуславящо отказ от регистрация на заявената марка, е налице и допълнително такова по чл. 12, ал. 3 с.з. По тези съображения АССГ е стигнал до заключение, че оспореното решение на председателя на ПВ на РБ е издадено в нарушение на материалния закон и го е отменил като незаконосъобразно. Решението е правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорна е правната интерпретация на установените от съда факти в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие. По-конкретно, спорът е очертан от противоречието в позициите на страните относно елементите от фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО идентичност или сходство между по-ранните и процесната марка и вероятност за объркване на потребителите, включваща възможността за свързване с по-ранните марки. Спорно е и дали по-ранните марки са придобили отличителност и в този смисъл дали са налице предпоставките за прилагане на чл. 12, ал. 3 ЗМГО. Преди всичко и за прецизност следва да се посочи, че производството пред ПВ е започнало по инициатива на заявителя на процесната марка на 24.02.2015 г. Към този момент действащата нормативна рамка се е съдържала в Закона за марките и географските означения (отм.), обн., ДВ, бр. 81 от 14.09.1999 г., в сила от 15.12.1999 г. По силата на §4 от Преходните и заключителните разпоредби (ПЗР) на новия ЗМГО - обн., ДВ, бр. 98 от 13.12.2019 г., изм. и доп., бр. 92 от 27.10.2020 г., този закон е отменен. Съгласно §5 ПЗР ЗМГО обаче, съдържащата се в новия ЗМГО регламентация се прилага за заявките за регистрация на марки и географски означения, по които няма влязло в сила решение до влизането му в сила. Доколкото именно такъв е случаят, административният орган, а и първостепенният съд правилно са преценили процесните обществени отношения в контекста на уредбата, очертана от новия ЗМГО. Съгласно дефинитивната норма на чл. 9, ал. 1 ЗМГО марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен в Държавния регистър на марките по начин, който позволява ясно и точно да се определи предметът на закрилата, предоставена с регистрацията. В този смисъл функцията на марката е да гарантира на потребителя идентичност на произхода на обозначената с нейния облик стока или услуга, което му позволява да направи разграничение, без възможност за объркване на продукти или услуги с различен произход. Тя следва да гарантира, че всички обозначени с нея продукти или услуги са създадени под контрола на едно предприятие, което може да бъде отговорно за тяхното качество (В този смисъл - Решение на Съда на ЕО от 29 септември 1998 г. CASE С-39/97 (Canon Metro Goldwyn Mayer Inc) и С-10/89 ECR). Очертаното по-горе основно предназначение на марката е в основата на правилото, съдържащо се в чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, на което се е позовал и опонентът в производството пред ПВ, предвиждащо че не се регистрира марка, когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Посоченият текст от националната правна уредба кореспондира с разпоредбата на чл. 4, § 1, б. "б" от Първа Директива на Съвета от 21 декември 1988 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (89/104/ЕИО), респ. от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките. Аналогично правило е предвидено и в Регламент (ЕО) 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 г. относно марката на Европейския съюз. В този смисъл съдебната практика по тълкуването й е относима и към съдържанието на националния чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. В своята практика Съдът на Европейския съюз (СЕС) дефинира вероятността от объркване като риск потребителите да повярват, че съответните стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или евентуално от икономически свързани такива (вж. Решение от 12 юли 2007 г. по дело СХВП/Shaker, C 334/05 P, Сборник, стр. I 4529, точка 33 и Решение от 20 септември 2007 г. по дело Nestlй/СХВП, C 193/06 P, точка 32; както и в този смисъл, във връзка с Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (ОВ L 40, 1989 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 92) Решение от 29 септември 1998 г. по дело Canon, C 39/97, Recueil, стр. I 5507, точка 29, Решение от 22 юни 1999 г. по дело Lloyd Schuhfabrik Meyer, C 342/97, Recueil, стр. I 3819, точка 17 и Решение по дело Medion, посочено по-горе, точка 26). Върховният административен съд категорично приема, че за преценката налице ли е сходство между заявената марка и противопоставената по-ранна такава, водещ критерий е именно наличието на вероятност от объркване на потребителите, като този въпрос винаги е предхождан от анализ на визуалното, фонетичното и смисловото сходство между знаците, което от своя страна, изисква обсъждане на ефекта от възприемане на марката в нейната цялост. СЕС също поддържа, че цялостната преценка на вероятността от объркване трябва да се основава на общото впечатление, което се създава в представата на средния потребител, като съпоставката на двете марки е винаги в цялост, а не по отделни елементи, при съобразяване на всички релевантни за конкретния случай фактори. В този смисъл ноторен факт е, че при определени обстоятелства един елемент от цялостната композиция (звукова или визуална) може да доминира над друг и така да повлияе върху представата, която се визуализира в съзнанието на потребителя при инцидентен спомен за съответната марка. Именно по тази причина, както удачно отбелязва процесуалният представител на касатора, сравнението изисква извличане на цялостното впечатление, което оставят съответните знаци, а не анализ на всеки отделен компонент от тях поотделно и без неговата взаимовръзка с останалите такива. Тази логика е базирана на принципното положение, че в общия случай потребителят няма склонност да се впуска в изследване на различни детайли от марката. (В този смисъл виж например: решения СХВП/Shaker, C 334/05 P, EU:C:2007:333, т. 33 и т. 35, Nestlй/СХВП, C 193/06 P, EU:C:2007:539, т. 33 и т. 34 и т. 35, СХВП/Shaker, EU:C:2007:333, т. 41 и United States Polo Association/СХВП, C 327/11 P, EU:C:2012:550, т. 57, решения от 12 юни 2007 г., СХВП/Shaker, C 334/05 P, EU:C:2007:333, т. 34, от 2 септември 2010 г., Calvin Klein Trademark Trust/СХВП, C 254/09 P, EU:C:2010:488, т. 44 и т. 45 от 8 май 2014 г., Bimbo/СХВП, C 591/12 P, EU:C:2014:305, т. 20 и т. 21, Решение от 11 ноември 1997 г. по дело SABEL, С 251/95, Recueil, стр. І 6191, т. 22, както и Решение по дело Lloyd Schuchfabrik Meyer, посочено по-горе, т. 18, Решение по дело Medion, посочено по-горе, т. 27). Цялостното впечатление по своята същност е една визуализация в съзнанието на потребителя на елементите, които същият е успял да възприеме в резултат на досега си до марката. Това е мислено възпроизвеждане на тези компоненти от състава й, които най-ярко я характеризират и лесно се забелязват и запомнят. По тази причина, на първо място, анализът за наличието на сходство между две марки дължи изследване на съдържащите се в тях и назовавани в практиката "доминиращи елементи". Страните не спорят, че по-ранните марки са четири на брой, като три от тях, а именно национална марка с рег. 61321 ХИПО LAND, комбинирана, марка на ЕС с рег. 011319159 ХИПОLAND, комбинирана, и марка на ЕС с рег. 094556 HYPOLAND, комбинирана, имат идентична визия, която представлява композиция от словен елемент "ХИПОLAND", изписан на два реда, като "ХИПО" е последователност от червено "Х", синьо "И", зелено "П" и жълто "О", с червен триъгълник върху буквата "П", и фигуративен елемент, съставляващ светлозелен хипопотам, поставен в дясно, в същата големина, и има следния вид: Не е спорно и че последната от противопоставените марки - марка с вх. 011639879 Hippoland, както и процесната "Хепи Ленд", с вх. 135890, са словни. Словните марки се състоят от един-единствен елемент, а именно "Хепи Ленд", респ. "Hippoland". Липсата на други компоненти прави изследването на доминиращ фактор в този случай безпредметно. Доколкото защитата на марките обхваща единствено словния им елемент, без да се разпростира върху конкретно изображение или композиция, именно първият е от значение. От своя страна, комбинираните три марки представляват съчетание между словни и фигуративни елементи, което налага анализ на елементите, привличащи вниманието и оставащи в съзнанието. Доколкото между изображенията в трите по-ранни комбинирани марки е налице пълен идентитет, анализът ще бъде направен общо за тези знаци, а не поотделно. В изображението на комбинираните марки недвусмислено изведен на преден план словният надпис "ХИПОLAND". Другият елемент светлозеленият хипопотам, първо, е в цвят, който безспорно е ненатрапчив в сравнение с ярките цветове, в които са изписани буквите "Х", "И", "П" и "О" и частицата "LAND", и в този смисъл не може да се счете за доминиращ фактор, и второ, представлява близко до реалното изображение на пресъздаденото животно, което разколебава отличителния му характер. Освен това, съгласно установената съдебната практика на СЕС, при комбинирани марки, състоящи се от словни и фигуративни елементи, потребителите са склонни да анализират и назовават въпросните знаци чрез техните словни елементи, отколкото описвайки фигуративните им такива. (Вж.: Решение по дело Т-312/03, Selenium-Ace от 14.07.2005 г., т. 37). Следователно дължимият в случая анализ обхваща визуалното, фонетичното и смисловото сходство между доминиращия елемент в комбинираните марки - "ХИПОLAND", респ. "HYPOLAND", и словната такава - "Хепи Ленд". По правило преценката на фонетичното сходство се основава на звученето на марките, определено от дължината на думата, броя на буквите, броя на сричките, броя на съвпадащите звуци, взаимно разположение на еднакви или близки звуци или звукосъчетания, характерни особености на еднакви части на думата, като се отчита началото на думата, типични окончания и типични звукосъчетания в средата на думата. Фонетично словният елемент "ХИПОLAND" се възпроизвежда "хи-по-ленд", а "Хепи Ленд" "хе-пи-ленд". Предвид очевидно високото сходство във фонетичния състав на двете съпоставени думи е несъстоятелна тезата на касатора, че едната би се произнесла на две срички, а другата на три. Същото се отнася и за довода, че противопоставените марки представляват една дума, а заявената "Хепи Ленд" две. Така, както ще се произнесе словото "хиполенд", така ще се произнесе и "хепиленд". Вярно е, че според утвърдената европейска практика, когато е възможно, марката се разделя мислено на съставни части, които за потребителя имат конкретно значение или му приличат на познати думи. (Вж. например: Решение на Първоинстанционния съд от 06.10.2004 г. по дело Vitakraft-Werke Wьhrmann/CXBП Krafft (VITAKRAFT), T-356/02, Recueil, стр. II-3445, т. 51). Но в случая думата, която би могла да се отдели, е "land"/"ленд" и при двете разглеждани композиции, и съответно "хипо" и "хепи", което отново не обуславя твърдяната разлика във фонетичен аспект. Разликата между двете думи е единствено във втория и четвъртия звук, които са гласни и в този смисъл не променят драстично методиката на възпроизвеждане, а освен това, поставената на второ място "е" в процесната марка е много подобна на използвания звук на същото място в по-ранните марки "и", като разликата в гласните "и" и "о", съдържащи се в думите на четвърто място, както и Първоинстанционният съд на ЕС е приемал неведнъж в практиката си (Вж. например: Решение на Първоинстанционния съд (втори състав) от 13.02.2007 г. по дело Т-256/04, т. 55), не обезличават на самостоятелно основание приликата. В този смисъл, първостепенният съд правилно е приел, че между противопоставените марки е налице фонетично сходство във висока степен. От своя страна, преценката за визуално сходство отчита визуалното въздействие на марките, определено от начина на графично представяне на думи, букви, цифри, фигури, рисунки, цветове и др. Изписването на словния елемент "ХИПОLAND" в графиката на изображението на комбинираната марка позволява лесно прочитане и в този смисъл не се различава драстично от стандартния шрифт, с който по презумпция се използва словната марка "Хепи Ленд". В този смисъл е налице и визуално сходство, доколкото такова може да има между словна и комбинирана марка. Анализът на смисловото сходство, на последно място, се базира на значението на думите, включително и в превод, като марките са смислово идентични или сходни, когато имат еднакво или подобно семантично съдържание. И двете думи се състоят от два мислено разграничаващи се словни елемента, а именно "хепи" и "LAND" и "хипо" и "ленд". Безспорно е съвпадението във втората, която без значение дали е позната на потребителите като семантика, навежда еднакво смислово впечатление. За лицата, които имат познания по английски език, на който е изписана думата, същата ще придобие значението на "земя", т.е. отново е налице твърдяното от опонента смислово сходство. Фактът, че "хипо" и "хепи" означават различни неща съответно хипопотам и щастлив, не разколебава този извод, доколкото и двете композиции от думи в цялост са фантазийни, което предопределя неотличителния характер на двете частици, поставени на първо място пред "land" в противопоставяните марки. Следователно е правилен изводът на първостепенния съд, че семантиката на двете думи е сходна в средна степен. Изложеното налага извод, че е налице визираният в чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО елемент от състава на основанието, обуславящо отказ от регистрация на заявената марка, а именно вероятност от объркването й с по-ранна вече съществуваща марка, която е базирана на цялостното впечатление, оставяно от анализирания знак. Развитите по-горе съображения установяват основателността на застъпената от опонента теза за сходство във визуален, фонетичен и смислов аспект. Страните не спорят, а и е видно от сравнителния преглед на ангажираните по повод двете марки доказателства, че е налице идентичност на стоките от МКСУ, за които е заявена процесната марка, и за които са регистрирани по-ранните такива. Напълно възможно е потребителят да свърже процесната марка с по-ранните такива, т.к. вниманието му при покупка на стоки или ползването на услуги от процесния сектор не може да се приеме, че е завишено. Напротив, в практиката еднопосочно се приема, че вниманието на потребителя при избор на продукти, които не са скъпи, не обуславят рискови или редки покупки, е занижено. Предлагането на детски стоки, респ. предоставянето на развлекателни услуги, предназначени основно за забавление на деца, както и останалите стоки и услуги от анализираните класове, безспорно не попадат сред изброените категории покупки, респ. видове услуги, поради което и съсреточеността на потребителя не е висока, а в този смисъл и възможността му да смеси две близки по фонетичен състав и във визуален и смислов аспект марки, е голяма. Правилен е и изводът за наличие на хипотезата, предвидена в чл. 12, ал. 3 ЗМГО. По делото се съдържат достатъчно доказателства за придобитата отличителност на марката "ХИПОLAND". Представени са фактури, които съгласно безпротиворечивата практика на Върховния касационен съд (ВКС) (Вж.: решение 46/27.03.2009 г. по т. д. 546/2008 г., ІІ т. о.; решение 71/22.06.2009 г. по т. д. 11/2009 г.; решение 62/25.06.2009 г. по т. д. . 546/2008 г.; решение 42/19.04.2010 г. по т. д. 593/2009 г. на ІІ т. о.; решение 96/26.11.2009 г. по т. д. 380/2009 г., І т. о.; решение 166/26.10.2010 г. по т. д. 991/2009 г., ІІ т. о.; решение 109/07.09.2011 г. по т. д 465/2010 г., ІІ т. о., постановени по реда на чл. 290 ГПК) имат доказателствено значение относно сключването и основните реквизити на сделката, описана в тях. В този смисъл са налице достатъчно индиции, че марката "ХИПОLAND" е рекламирана многократно в различни каталози, списания, конкурси и е поставяна върху брошури и листовки, предназначени за разпространение сред съответната аудитория. Наред с това, са приложени множество сертификати за излъчване на рекламни аудиозаписи по различни радио-канали, което допълнително свидетелства по категоричен начин за придобитата отличителност на марката за периода 2010 - 2015 г. В този смисъл следва да се посочи, че вероятността потребителят да свърже процесната с по-ранните марки се засилва от факта, че излъчените радио-реклами водят до запечатване в съзнанието на потребителя единствено на фонетичното звучене на марката "ХИПОLAND", а не на визуално изображение, което категорично може да заблуди по-късно този кръг потребители, че марка с близък фонетичен състав изхожда от същия икономически оператор. Положителен извод за позицията на марката на пазара и разпознаваемостта й сред потребителите може да се формулира и въз основа на изготвеното и прието без възражения заключение по изготвената СМЕ, както и от представените данни за извършено проучване през 2011 г., т.е. още в началото на релевантния период. В този контекст съществува реална възможност потребителят да свърже процесната марка с противопоставените й, което обуславя риск от паразитизъм и наличие на бъдеща нехипотетична опасност от несправедливо облагодетелстване от репутацията на по-ранната търговска марка по смисъла на чл. 12, ал. 3 ЗМГО. При така установеното от фактическа и правна страна, атакуваното пред АССГ решение се явява незаконосъобразно. При наличие на предпоставките, визирани в чл. 12, ал. 1, т. 2 и ал. 3 ЗМГО, административният орган незаконосъобразно е отхвърлил като неоснователна жалбата против акта на опозиционния състав. Достигайки до аналогичен правен извод, първоинстанционният съд е постановил съответно на материалния закон съдебно решение, което следва да се остави в сила. Касаторът излага съображения и за неправилност на решението, поради необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро и 3-то АПК. В отговор на доводите за необоснованост на обжалваното решение, настоящата инстанция намира, че съдът е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при вярно изведени фактически констатации и точно приложение на относимите законови разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано. Неоснователно е и възражението, че първоинстанционното решение е неправилно поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила. В отговор на изложените от касатора доводи в тази насока следва да се посочи, че съдът вярно е установил правнозначимите факти и обстоятелства, като ги е анализирал в контекста на относимата правна регламентация. Изведени са самостоятелни заключения, които почиват не само на изготвената по делото експертиза, а и на нормативната уредба и логическите връзки, направени от решаващия състав на АССГ. Несъгласието на касатора с изводите на съда не е основание за отмяна на съдебното решение, а повод за иницииране на касационната му проверка, в контекста на основанието по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК. Други доводи във връзка с твърдението за наличие на порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК касаторът не сочи, поради което и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него. Неоснователен е и доводът за неправилност на решението в частта за разноските. Поставеният пред касационната инстанция въпрос досежно прекомерността на присъдените 450,00 (четиристотин и петдесет) лева е неотносим за крайния извод в тази част, доколкото в случая, видно от обжалваното съдебно решение, разноските съставляват заплатен депозит за изготвяне на съдебно-марковата експертиза в размер на 400,00 (четиристотин) лева и 50,00 (петдесет) лева държавна такса за първоинстанционното производство, а не възнаграждение за процесуално представителство, което единствено е преценимо по отношение заявената прекомерност. При този изход на спора и своевременно направеното искане за присъждане на разноски по делото, на основание чл. 143, ал. 3 АПК в полза на ответника следва да се присъдят такива, като съобразно представените доказателства за реално заплатено адвокатско възнаграждение и предвид направеното възражение за прекомерност, при съобразяване на минималния размер, определен в чл. 8, ал. 3 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, Патентното ведомство на Република България администрацията, в която се намира органът, издал обжалваният в производството административен акт, следва да бъде осъдено да заплати на "Хиполенд" АД разноски в размер на 500,00 (петстотин) лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,