Решение № 9662 от 27.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6419/2013 г.

Решение № 9662 от 27.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6419/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационната жалба, подадена от "Пазари Запад" ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Веселка Христова Симеонова срещу решение № 367/10.04.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията по пр. № K3K-248/2013 г., с което е отменено решение № РД 08-04/20.02.2013 г. на възложителя на обществена поръчка - изпълнителен директор на "Пазари Запад" ЕАД, за прекратяване на поръчката. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на решението и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде потвърден оспореният акт на възложителя. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията - не взема становище. Заинтересованата страна - "Вадим" ООД, заявява оспорване на жалбата в съдебно заседание и в писмени бележки от процесуалният представител на дружеството. Представителят на върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата по подробно изложени съображения. Върховният административен съд, в настоящият си състав, след като прегледа становищата на страните и доказателствата по делото, намира за установено следното: Жалбата на "Пазари Запад" ЕАД, гр. София е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба вх. № ВХР-468/4.03.2013 г. от "Вадим" ООД, гр. София срещу Решение № РД-08-04/20.02.2013 г. на Изпълнителния директор на "Пазари запад" ЕАД, гр. София за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на физическа охрана на общински пазари, стопанисвани от "Пазари запад" ЕАД", открита с Решение РД-15-61/29.11.2012 г. КЗК е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП, методиката за оценка на предложенията трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Нормата е императивна и при изготвяне на методиката възложителят следва да се придържа стриктно към нея. КЗК е преценила и факта, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителя като той сам определя онези показатели, които имат преимуществено значение. За да бъде обаче методиката законосъобразна с оглед спазване на принципите за провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки, същата трябва да съдържа показатели за оценка, които не водят до субективна преценка от страна на комисията и да съдържат ясни указания относно обстоятелствата, съдържащи се в офертите, които ще подлежат на оценка. Освен това, със закупуване или запознаване с документацията за участие всеки участник следва да има възможност да се запознае с параметрите, които ще се оценяват и съответно ще доведат до подготвяне на икономически най-добро предложение за възложителя. В тази връзка не е допустимо залагане на показатели в методиката за оценка, от които не става ясно по какъв начин участниците следва да подготвят своите предложения, за да могат да бъдат оценени с максимален брой точки по този показател, съответно как ще се извършва определянето на оценките от комисията за провеждане на процедурата и въз основа преценката на кои конкретни параметри в офертите ще се присъжда съответния брой точки. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е приела, че утвърдената методика за оценяване на предложенията не е съобразена с императивни изисквания на Закона за обществените поръчки, поради което е отменила оспореното решение. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с жалбите. Методиката за оценка включва ясно разписани методи и правила за определяне на оценката на участниците в процедурата и представените от тях оферти. Целта е да се извърши класиране и да бъде определен за изпълнител този участник, който отговаря в най-голяма степен на предварително обявените изисквания и е представил икономически най-изгодна оферта. С методиката за оценяване възложителят следва да определи точно и конкретно показателите и техните тежести по такъв начин, че да гарантира най-голяма икономическа изгода от изпълнение на поръчката за единична платена цена. Освен това обозначаване, методиката за определяне на комплексната оценка следва да съдържа точни указания за определяне на оценката и по всеки от подпоказателите, които ще се оценяват. С оглед принципите на Закона за обществените поръчки, регламентирани в чл. 2, указанията за определяне на оценката по всеки показател следва да съдържат достатъчно информация, която да създаде условия за прозрачност при оценяването и лоялна конкуренция между участниците в процедурата. В този смисъл методиката за оценка следва да съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на участника. При решаването на преписката, образувана по жалба на "Вадим" ООД срещу акта за прекратяване на обществената поръчка, КЗК правилно е установила, че не са налице предпоставките за прилагане на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, която е посочена като основание за прекратяване на обществената поръчка от Възложителя. С Решение РД-15-61/29.11.2012 г. на Изпълнителния директор на "Пазари запад" ЕАД, гр. София е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на физическа охрана на общински пазари, стопанисвани от "Пазари запад" ЕАД". С Решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта" при следните показатели: Техническо предложение за изпълнение - тежест: 10; Гаранция и срок за покриване на щети - тежест: 5; Месечна цена за услугата - тежест: 85. В Документацията за участие - т. IХ - е представена следната Методика за оценка на офертите, включваща следните показатели: Техническо предложение за изпълнение на поръчката /Kт/- по този показател ще се извършва оценка на съответствието на предложеното от участника подробно описание на организацията на охраната с максимален брой - 15 точки. Точките по този показател се разпределят както следва: К 1 - Изготвяне на план за охрана за всеки конкретен обект, съгласно изискванията на чл. 24 от ЗЧОД, включващ детайлно разработена концепция за охраната, съгласно техническото задание, режима на смените, особеностите на конкретния обект и място; - начин и средствата за предприемане мерки за вътрешен контрол на качеството на изпълнение охранителната услуга - максимален брой - 10 точки. Всяка оферта получава оценка по този показател, като: оценката се определя в зависимост от съответствието и детайлната разработка на плана за охрана със спецификата на обекта, изискванията на възложителя и чл. 24 от ЗЧОД. Участник, който не е разработил и представил план за охрана, получава нула точки. К 2 - Отговорност и гаранция за покриване на щети - максимален брой - 5 точки. Оценката се извършва на база гаранция за покриване на щети, като кандидатът, предложил най-голям % /процент/ обезпечение в най кратък срок в дни, получава максималния брой точки - 15. Крайната оценка на предложение за изпълнение на поръчката /Кт/ се образува от сбора на оценките на описаните показатели: Кт = К1+К2 Финансови критерии /Кц/- максимален брой 85 точки както следва: К 3 - обща цена за заявената услуга за месец - максимален брой 85 точки; Оценката на предложената месечна цена за услугата в ценовото предложение, като на участника предложил най-ниската месечна цена се дават 85 точки, а на всяка следваща по формулата: К 3 = Цмин/Цк х 85 т., където Ц мин - най-ниско предложена цена на услуга от участник и Цк - цена на съответния участник. Крайната комплексна оценка /Ко/ се получава от сбора на оценката на техническата оферта с тежест 15 точки и оценката на финансовите критерии с тежест 85 точки. Със Заповед № 773/12.07.2011 г. на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП е била назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. В членския състав са били включени двама юристи, общински съветник и двама ръководители на отдели при възложителя - отдел Административен и отдел Счетоводен. Работата на комисията е била обективирана в Протокол № 1/10.01.2013 г., Протокол № 2/24.01.2013 г., Протокол № 3/7.02.2013 г. и Протокол № 4/0.02.2013 г. В Протокол № 3 е било отразено оценяването на 3-те допуснати до етапа на оценка по техническите показатели участници - "Викинг Николов" ЕООД, "ЕйЕсПи" ЕООД и "Вадим" ООД. В протокола комисията подробно е описала представените технически оферти на участниците. След разглеждане на представените документи в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", комисията е извършила оценяване по показател К1, като е изложила мотиви. В Протокол № 4 след отваряне на ценовите оферти комисията е извършила комплексна оценка на участниците и класиране, както следва: 1-во място: "Вадим" ООД - 96, т.; 2-ро място: "Викинг Николов" ЕООД - 93,49, т.; 3-то място: "ЕйЕсПи" ЕООД - 91,65 С Решение № РД-08-04/20.02.2013 г. Изпълнителният директор на "Пазари запад" ЕАД, гр. София, на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осигуряване на физическа охрана на общински пазари, стопанисвани от "Пазари" ЕАД". При решаването на преписката, образувана по жалба на "Вадим" ООД срещу акта за прекратяване на обществената поръчка, КЗК правилно е установила, че не са налице предпоставките за прилагане на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, която е посочена като основание за прекратяване на обществената поръчка от Възложителя. Възложителят сам е утвърдил методиката за оценка на предложенията на участниците в обществената поръчка, като е определил максималния брой точки, които могат да бъдат дадени по отделните показатели, както и относителната тежест на отделните оценки при формирането на комплексната оценка. Решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, с което са утвърдени документацията, методиката и условията за провеждане и участие в обществената поръчка не са били обжалвани, действието им не е било спряно. Цялата процедура по подаване на оферти от участниците в поръчката и тяхното оценяване от комисията - помощен орган на възложителя е приключена, при спазване на утвърдената от възложителя методика. Както е установила КЗК в мотивите на обжалваното решение, оценяването е извършено правилно. Необосновано, едва след приключване на цялата процедура, на етапа определяне на изпълнител на обществената поръчка, възложителят е намерил, че оценяването е необективно. Ако това действително е така, то причината не е в неправилната методика, а може да да бъде в субективната оценка по различните показатели и критерии (в случая показател К1) от участниците в комисията, дадени в диапазона, определен в предварително одобрената от възложителя методика. Както е посочено в решението на КЗК, няма законова пречка в критериите за оценка на предложенията да бъдат заложени субективни такива. Това не нарушава принципа на равнопоставеност на участниците на поръчката. Помощният орган на възложителя - комисията следва за тази цел да е екип от специалисти, като включително е налице възможност за привличане на външни експерти. В мотивите на решението на КЗК е отчетено, че възложителят е определили подходящ експертен състав на назначената от него комисия, което дава гаранция за обективност, обоснованост и безпристрастност на оценяването. Видно от фактическия анализ, правното основание за прекратяване на обжалваната в настоящото производство процедура за възлагане на обществена поръчка е чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Съгласно този текст възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение когато са установени нарушения при откриване и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена. Следователно, по всяко време в хода на провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, възложителят има право да постанови решение за прекратяване на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. За да намери, обаче, приложение цитираната разпоредба е необходимо кумулативно наличие на двете предпоставки, а именно: констатирано е такова нарушение, което не може да бъде отстранено с последващи действия от страна на възложителя и това да води до промяна на условията, при които същата е обявена. Съответно, при отсъствие, на която и да е от предвидените в текста предпоставки, за възложителя не е налице правна възможност да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. От мотивите на процесния акт е видно, че възложителят определя като нарушение по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП техническия подпоказател К1, заложен в методиката за оценка на офертите, като определя същия като неясен и в противоречие с разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Изтъква, че извършеното оценяване от комисията въз основа на посочения подпоказател е опорочено, необективно и в нарушение на принципа на равнопоставеност, установен в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Видно от методиката за оценка на офертите (т. 3 от Фактическата обстановка) възложителят е заложил два подпоказателя, които да формират оценката по техническия показател -"Техническа оценка". Единият от тези подпоказатели е К1 - "Изготвяне на план за охрана за всеки конкретен обект, съгласно изискванията на чл. 24 от ЗЧОД, включващ детайлно разработена концепция за охраната, съгласно техническото задание, режима на смените, особеностите на конкретния обект и място; - начин и средствата за предприемане мерки за вътрешен контрол на качеството на изпълнение охранителната услуга". Показателят е субективен, подлежащ на експертна оценка от членовете на комисията. Съгласно методиката всяка оферта получава оценка по този показател, която се определя в зависимост от съответствието и детайлната разработка на плана за охрана със спецификата на обекта и изискванията на възложителя и чл. 24 от ЗЧОД. Участник, който не е разработил и представил план за охрана, получава нула точки, максимален брой точки - 10 т. Съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП при определяне на методиката за оценка, включваща показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка, когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта, възложителят следва да предвиди точни указания за определяне на оценката по всеки показател и на комплексната оценка, включително за относителната тежест, която дава на всеки от показателите. В закона не се съдържа забрана за възложителя да определя субективни показатели за оценка, стига да даде точни указания в методиката относно изискванията, на които трябва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки. В настоящия случай, при формулирането на подпоказател К1 са заложени два основни критерии за оценяване - детайлност на плана за охрана и степен на съответствие на предложението с техническото задание, спецификата на обекта и изискванията на възложителя и чл. 24 от ЗЧОД. Посочени са конкретните елементи, които следва да се съдържат в плана - концепция за охрана, режим на смените, начин и средства за вътрешен контрол на качеството. Предвидено е оценяване в определен диапазон /от 0 до 10, т./ като не са въведени индивидуализирани стъпки при оценяването /напр. 0, 2, 5 и 10, т./. При така изложеното, правилни да изводите на КЗК, че доколкото оценката по подпоказател К1 има отношение към съответствието на плана за охрана със законово определените изисквания и с тези на възложителя съгласно документацията за участие, то наличието на експерти в комисията за провеждане на процедурата в областта на предмета на обществената поръчка, които да изложат конкретни мотиви при прилагане на методиката, предотвратява риска от субективно и необосновано оценяване по този технически подпоказател. Следва да се отбележи също така, че критерият за оценка е "икономически най-изгодната оферта" и техническият показател Кт покрива едва 15 % /от които К1 - 10 %, К2 -5 %/ от комплексната оценка, поради което оценяването на участник с максимален брой точки по този показател не предопределя избора на изпълнител в процедурата. Следва да се вземе предвид и това, че методиката за оценка, съдържаща субективния технически подпоказател К1 е не само правилно и законосъобразно заложена, но е и правилно приложена, като помощния орган е изложил и конкретни мотиви за присъдените точки по този подпоказател - видно от Протокол № 3 (т. 5.1 от Фактическата обстановка). В тази връзка, КЗК правилно е приела, че при влязла в сила законосъобразна методиката за оценка, която е приложена правилно при оценяването на участниците по субективните технически подпоказатели, присъдените точки на участниците са в предвидения диапазон при изложени мотиви към тях и кратко описание на предложенията на участниците, възложителят не може да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП поради нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП в при прилагане на методиката, касаещо техническата част на офертата. В случая нарушение в методиката няма, а ако възложителят е считал, че чрез предвидените технически подпоказатели няма да може да определи най-качествената и изгодна за него оферта е имал възможност да заложи само числово измерими показатели при откриването на процедурата. С оглед на изложеното, настоящата инстанция намира, че верни са изводите на КЗК, че не са налице визираните в мотивите на процесния акт нарушения по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, водещи до прекратяване на настоящата процедура. Възложителят е следвало да завърши процедурата с решение за определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка /чл. 38, ал. 1 от ЗОП/. Въз основа на установените факти, правилно КЗК е приела, че обжалваното Решение № РД-08-04/20.02.2013 г. за прекратяване на процедура следва да бъде отменено като незаконосъобразно и преписката - върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап - издаване на решение за класиране и избор на изпълнител, съгласно мотивите на решението. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че решението е правилно и следва да бъде потвърдено. При този изход на процеса, настоящата инстанция намира за основателна претенцията на "Вадим" ООД за присъждане на разноски, които са в размер на 1500 лв. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,