Решение № 13967 от 14.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12630/2018 г.

Решение № 13967 от 14.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12630/2018 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Софийска вода" АД, гр. С., представлявано от изпълнителния директор В. Т. подадена чрез юрк. М. Лазарова, против решение № 949 от 04.09.2018 г. по преписка № КЗК-615/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията), с което е отменено като незаконосъобразно решение № ДР-414/04.07.2018 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка от вида "пряко договаряне" с предмет: "Избор на изпълнител за осигуряване на физическа невъоръжена охрана, охрана със сигнално-охранителни системи и автопатрули за предотвратяване на престъпни посегателства на обекти на "Софийска вода" АД". Твърди се, че решението на КЗК е недопустимо, като произнесено по жалба на лице, за което липсва правен интерес да обжалва решението за откриване на процедурата. Алтернативно, счита същото за неправилно поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Иска се съдът да обезсили обжалваното решение, а алтернативно – да го отмени. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна – Комисията за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответната страна - "Викинг – Николов" ЕООД, гр. С., чрез процесуалния си представител, адв. Тодоров, в открито съдебно заседание и в представени в същото писмени бележки оспорва подадената касационна жалба като неоснователна. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество същата е неоснователна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба от "Викинг – Николов" ЕООД срещу решение № ДР-414 от 04.07.2018 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка от вида "пряко договаряне" с предмет: "Избор на изпълнител за осигуряване на физическа невъоръжена охрана, охрана със сигнално-охранителни системи и автопатрули за предотвратяване на престъпни посегателства на обекти на "Софийска вода" АД". Комисията за защита на конкуренцията е отменила обжалваното решение. За да постанови този резултат, е приела за основателно възражението на жалбоподателя, че в акта на възложителя липсват мотиви за избор на вида процедура "пряко договаряне", а е посочено единствено правното основание по чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Въпреки че възложителят разполагал с оперативна самостоятелност да избира вида на процедурата, която да проведе, същият следвало стриктно да спазва разписаните законови императивни норми. Доколкото обаче в оспорения акт не били изложени фактически основания за откриване на процедура от този вид, не била спазена разпоредбата на чл. 182, ал. 2 от ЗОП, като по този начин били нарушени и принципите на публичност и прозрачност, прокламирани в чл. 2 от ЗОП. За основателно КЗК е приела и твърдението в жалбата, с която е била сезирана, че в решението си, възложителят не е посочил мотиви за определяне на прогнозната стойност на обществената поръчка в размер на 990 000 лева, както и, че не ставало ясно как и по каква методика тази стойност е формирана. Комисията е разгледала приложимата разпоредба на чл. 21, ал. 8, т. 1 от ЗОП, като е отчела, че при определяне прогнозната стойност на поръчката, възложителят не е съобразил, че е следвало да вземе предвид стойността за предходните 12 месеца, а е определил занижена стойност на поръчката само за пет месеца. Отчела е, че прогнозната стойност на поръчката би била значително по-висока, ако възложителят е взел стойността на поръчката от същия вид за предходните 12 месеца, която от своя страна щяла да надхвърли прага по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП и щяла да постави възложителя пред задължението да обяви "открита" по вид процедура по възлагане на обществена поръчка. Останалите доводи по жалбата на "Викинг – Николов" ЕООД КЗК е приела за неоснователни. Оплакванията в касационната жалба касаят само основанията, на които КЗК е отменила оспореното пред нея решение като неправилно и незаконосъобразно, поради което същите ще бъдат разгледани и от настоящата инстанция. Обжалваното решение е правилно. Неоснователно е възражението за недопустимост на решението на КЗК като произнесено по жалба на лице, за което липсвал правен интерес от оспорване на акта на възложителя за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. Видно от данните по преписката, по силата на договор № 4354 от 12.01.2009 г., който на основание Констативен протокол от 10.02.2011 г. е продължен до сключването на друг договор, и към настоящия момент "Викинг - Николов" ЕООД осъществява физическа охрана и охрана със СОТ на обекти на "Софийска вода" АД. Предвид това, както и че дружеството – изпълнител по този договор не е сред лицата, до които е изпратена покана за участие в процедурата по възлагане на процесната обществено поръчка, за него безспорно е налице и правен интерес от оспорване на решението за откриване. По същество КЗК е обсъдила всички относими фактически обстоятелства във връзка с правния спор и е достигнала до правилни и обосновани правни изводи. Видно от съдържанието на оспорения акт, в раздел II, т. II. 1 "Вид на процедурата" е записано "Пряко договаряне". Това е една от процедурите, предвидени в чл. 18 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка. В чл. 182, ал. 1 от ЗОП са предвидени основанията, на които възложителят може да проведе процедура от този вид. Следователно трябва да е налице някоя от законово изброените възможности, за да бъде обявена процедура от вида "пряко договаряне", от които в рамките на предоставената му оперативна самостоятелност възложителят може да избере. В същото време чл. 182, ал. 2 от ЗОП въвежда като задължително изискване този избор на процедура да бъде мотивиран. С оглед на възможността за пряко договаряне като изключение от общата открита процедура на обществената поръчка това мотивиране следва да е надлежно и подробно, а не формално. В раздел V, т. V. 1 "Мотиви за избор на процедурата" от решението за откриване на процедурата е записано само следното: "Предмет на обществената поръчка са услуги, по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП, включващи изпълнение на услуги, свързани с дейности по Приложение № 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП - охрана на имущество на юридическо лице и СОД". По този начин само се повтаря част от текста на чл. 182, ал. 1, т. 5, като уточнението "охрана на имущество на юридическо лице и СОД" не може да се приеме като фактическо основание за избор точно на този вид процедура. По силата на чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица, когато обществената поръчка е за услуги по приложение № 2 и е на стойност по чл. 20, ал. 2, т. 2. Това означава, че следва да са налице кумулативно и двете предпоставки на цитираната разпоредба – и обществената поръчка да е за услуги по приложение № 2 и да е в рамките на определената с чл. 20, ал. 2, т. 2 прогнозна стойност. В случая с оспорения акт не са изпълнени и двете условия, за да се приеме за мотивиран изборът на процедурата от вида "пряко договаряне". Като правно основание в решението е посочена разпоредбата на чл. 182, ал. 1, т. 5, но липсват изискуемите от чл. 182, ал. 2 от ЗОП мотиви за избор на този вид процедура, съгласно която с решението за откриване на процедурата възложителят мотивира приложимото основание по ал. 1. Следователно, за да се приеме, че изборът е мотивиран, така както изисква чл. 182, ал. 2 от ЗОП следва, както да се обоснове видът на услугата, като попадаща сред тези, описани в Приложение № 2, така и да се обоснове прогнозната стойност, за да влезе тя в изискуемия от чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП размер. Както и в конкретния случай кое налага по-краткия срок, поради което и прогнозната стойност е така определена. Поради това правилно КЗК е преценила, че от страна на възложителя при откриване на процедурата не е спазена императивната разпоредба на чл. 182, ал. 2 от ЗОП, както и че са нарушени основополагащите принципи на публичност и прозрачност при възлагането на обществени поръчки, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 4 от същия закон. Не могат да се приемат като доказателства за мотивираност на оспорения акт посочените в жалбата обществени поръчки на други възложители и с друг предмет. Тези примери, дадени в жалбата съдът приема за неотносими към настоящия спор. Правилно КЗК е приела и, че при определянето на прогнозната стойност на обществената поръчка в размер на 990 000 лв., възложителят не е съобразил разпоредбата на чл. 21, ал. 8, т. 1 от ЗОП, като не е взел предвид стойността на поръчките от същия вид за предходните 12 месеца, при което прогнозната стойност на поръчката би била значително по-висока и би поставило възложителя пред задължението да открие "открита" по вид процедура по възлагане на обществена поръчка, тъй като стойността на поръчката ще надхвърли съответния праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Съгласно този текст, възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки и услуги, включително и услугите по приложение № 2 – от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката, който праг по силата на ал. 1, т. 3, б. в е 1 000 000 лв. – за услуги по приложение № 2. Според чл. 21, ал. 8, т. 1 от ЗОП при обществени поръчки за доставки или услуги, които са регулярни или подлежат на подновяване в рамките на определен период, прогнозната стойност се определя на базата на действителната обща стойност на поръчките от същия вид, които са възложени през предходните 12 месеца, коригирана с евентуалните промени в количеството или стойността, които биха могли да настъпят за период от 12 месеца след възлагането на поръчката. Правилно КЗК е определила като приложима тази разпоредба с оглед регулярния характер на изпълнението на поръчка с процесния предмет. След като в разпоредбата изрично е записано, че при определяне на прогнозната стойност се взема предвид действителната обща стойност на поръчките, възложени през предходните 12 месеца остава без значение за какъв срок ще се сключи следващата обществена поръчка. В тази връзка е неоснователен доводът на жалбоподателя, че след като поръчката е обявена за срок от 5 месеца и предвид това, че КЗК е приела за неоснователно възражението, че този срок е твърде кратък, съответно и прогнозната стойност е следвало да се определи на база този срок. Всъщност от оспорения акт не става ясно на база на какъв предходен период е определена прогнозната стойност на бъдещата поръчка, не се установява каква е била стойността на предходната поръчка, поради което правилен се явява изводът на КЗК, че определеният от възложителя срок за изпълнение от пет месеца и определената по-ниска нейна прогнозна стойност е направено единствено с цел да се открие процедура именно от вида "пряко договаряне", за да се избегне поръчка от вида "открита процедура". Неоснователни са и съдържащите се в жалбата твърдения за неефективна охрана от страна на сегашния изпълнител "Викинг- Николов" ЕООД, който по силата на договор за охрана № 4354 от 12.01.2009 г., продължен на основание Констативен протокол от 10.02.2011 г. до сключването на друг договор от страна на "Софийска вода" АД след съответната процедура, и към настоящия момент осъществява физическа охрана и охрана със СОТ на обектите на възложителя. Този въпрос е решен с влязло в сила определение № 11613 от 02.10.2018 г. по адм. дело № 11822/2018 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, с което е оставено в сила определение № 851 от 26.07.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-615/2018 г., с което е наложена временна мярка "спиране на процедурата" за възлагане на обществената поръчка със съображения, че следва да се даде превес на обществения интерес, изискващ законосъобразно проведена процедура за възлагане на обществената поръчка. Извън това доводите изтъкнати пред настоящата инстанция касаят неизпълнение на договор, което не е предмет на настоящото производство. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на жалбоподателя се явява неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Ответниците не са претендирали присъждане на разноски, поради което съдът не дължи произнасяне. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,