Решение № 9108 от 8.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 15287/2018 г.

Решение № 9108 от 8.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 15287/2018 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 64 от Закона за защита на конкуренцията във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба от "Хранинвест" ЕООД, с. Кичево, община Аксаково, обл. Варна, представлявано от управителя С. С., подадена чрез редовно упълномощен процесуален представител, против решение № 1309/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-756/2018 година, в частта по т. 1, с която на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 0. 5 % от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2017 година, равняващи се на 66 155 лв. за извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). КЗК неправилно се произнесла въпреки, че искането въз основа на което е образувано производството пред нея е било оттеглено и това произнасяне било в противоречие с императивната норма на чл. 98, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Твърди се, че липсват каквито и да е доказателства за осъществени от дружеството действия по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. КЗК не взела в предвид възраженията за явна малозначителност на деянието, поради което от същото не били настъпили, нито могли да настъпят каквито и да било вредни последици. Иска се обявяване на същия за нищожен и алтернативно отмяната му в оспорената част като незаконосъобразен. Прави искане за намаляване на размера на наложената санкция поради характера на посоченото нарушение, незначителното количество от процесния продукт, което е било разпространено на пазара, както и поради това, че неговото производство е било преустановено след получаване на покана от страна на [фирма]. Претендира присъждане на разноски. Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията, чрез редовно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представена е писмена защита. Ответникът - "Ростар БГ" ООД, не изразява становище по жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК (ред. ДВ, бр. 102/2008 г.) и е насочена в частта по точка 1 от административния акт, която е неблагоприятна за страната и подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Пред КЗК било образувано производство по преписка № КЗК-756/2018 г. по повод влязло в сила съдебно решение № 9835/18.07.2018 г. на Върховния административен съд, 5-членен състав по адм. дело № 11441/2017 г., с което е оставено в сила решение № 7509/14.06.2017 г. на ВАС по адм. дело № 11754/2015 г., с което се отменя решение № 1444/11.11.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-872/2014 г., и същата е изпратена на административния орган за постановяване на ново решение, при съобразяване с мотивите на съдебния акт. С обжалваната част на административния акт КЗК е наложила имуществена санкция на "Хранинвест" ЕООД, със седалище и адрес на управление: с. Кичево 9190, област Варна, община Аксаково, Стопански двор № 1 в размер на 0. 5% от нетните приходи от продажба на дружеството за финансовата 2017 година, равняваща се на 66 155 лева за извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. За да стигне до този резултат, Комисията е установила от фактическа страна следното: С решение № 1444/11.11.2014 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-872/2014 година, Комисията е приела, че "Хранинвест и С. Серафимов" ЕООД не е осъществил нарушение на чл. 35, ал. 1 и ал. 2, по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8, по чл. 31 и чл. 29 от ЗЗК. По отношение на "Хранинвест" ЕООД е било установено на първо място, че дружеството няма качество на рекламодател по смисъла на чл. 32, ал. 1 ЗЗК и не може да се ангажира отговорността му по чл. 34, ал. 2 от ЗЗК, също е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, но за съставомерно по смисъла на чл. 29 от ЗЗК е прието действието изразяващо се недобросъвестна регистрация на дизайн рег. № 7886/28.03.2014 г. с наименование "Стикери", въз основа на което КЗК е приела, че е извършено нарушение по тази разпоредба и отчитайки характера на нарушението и всички обстоятелства свързани с осъществяването му е определена санкция в размер на 1. 5% от нетните приходи от продажби на предприятието за предходната 2013-та финансова година в размер на 144 645 лева. Административен акт е бил предмет на съдебен контрол, като по двете жалби подадени от "Хранинвест" ЕООД и "Ростар БГ" ООД, Върховният административен съд се е произнесъл с решение № 4824/29.04.2015 г., постановено по адм. дело № 930/2015 г., с което е отменил обжалваното решение на КЗК в частта, с която е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от [фирма] и е наложена имуществена санкция на дружеството, а по отношение на втората жалба на "Ростар БГ" ООД съдът и е приел за неоснователна и я отхвърлил в цялост. По така постановеното решение са били депозирани две касационния жалби подадени от "Ростар БГ" ООД и от КЗК. С решение № 10440/09.10.2015 г., постановено по адм. дело № 8800/2015 г. на петчленен състав на Върховния административен съд е споделил изводите на първоинстанционния съд относно липсата на нарушение по чл. 31 от ЗЗК от "Хранинвест" ЕООД и относно липсата на извършени нарушения от "Хранинвест и С. Серафимов" ЕООД, но в останалата част касационната инстанция е приела, че съдебното решение е неправилно. Прието е, че съдебният акт, с който се отменя административния акт по отношение на установеното нарушение по чл. 29 от страна на "Хранинвест" ЕООД и наложена санкция на дружеството, следва да бъде отменено, а делото върнато на друг състав на четвърто отделение. По повод на твърдяното нарушение на чл. 32 във връзка с чл. 34 от ЗЗК, първоинстанционния съд е счел, че процесните рекламни брошури и публикуваните в тях промоционални оферти изхождат от търговска верига "СВА" като "Хранинвест" ЕООД не е приет за рекламодател. Установено е, че изводите на съда са направени при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради което се е наложило отмяна на решението в посочената част и връщане на делото за ново разглеждане. В заключение, касационният състав е счел, че изводите на тричленния състав относно липса на сходство между търговската марка и дизайн при анализ на разпоредбите на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК са необосновани и постановени при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, въз основа на което съдебното решение е отменено и в тази част и делото е върнато за произнасяне по отменителните части от друг тричленен състав на ВАС. С решение № 7509/14.06.2017 г. постановено по адм. дело № 11754/2015 г. на тричленен състав на ВАС, е отменено решение № 1444/11.11.2014 г. на КЗК в частта му, с която е установено извършено нарушение по чл. 29 и е наложена имуществена санкция на "Хранинвест" ЕООД, и установява, че не е извършено нарушение по чл. 29 от дружеството, отменя решение № 1444/11.11.2014 г. на КЗК в частта му, с която установено, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 от ЗЗК от страна на "Хранинвест" ЕООД и е върната преписката на административния орган за ново произнасяне съобразно мотивите, в решението; отменя решение № 1444/11.11.2014 г. на КЗК в частта му, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и вместо него – установява, че е извършено нарушение на посочената забрана от "Хранинвест" ЕООД и връща преписката на КЗК за определяне на санкция съобразно мотивите в съдебното решение. Така постановеното решение е обжалвано и с решение № 9835/18.07.2018 г. на петчленен състав на ВАС го е оставил в сила в неговата цялост. Въз основа на описаното, КЗК е образувала производство по преписка № КЗК-756/05.09.2018 г. за ново разглеждане на върната преписка в съответствие с указанията на ВАС. Към така образуваната преписка са били присъединени доказателства, събрани в хода на проучване по преписка № КЗК – 872/2014 г. КЗК е разгледала и анализирала същите, като допълнително е изискала становища, и е дала възможност за представяне на допълнителна информация и доказателства от "Ростар БГ" ООД и "Хранинвест" ЕООД. Комисията изрично е посочила, че вторият ответник по преписката "Хранинвест и С. Серафимов" ЕООД не е страна в настоящото производство, тъй като е налице влязло в сила съдебно решение. По преписката са постъпили становище и от двете дружества. "Ростар БГ" ООД е заявило, че оттегля изцяло подаденото от дружеството искане срещу "Хранинвест" ЕООД и "Хранинвест и С. Серафимов" ЕООД за установяване на евентуално извършени нарушения по глава VII от ЗЗК. В становище, депозирано от [фирма] се изразява съгласие с направеното оттегляне на искането за образуване на производството. КЗК е приела, че така направеното оттегляне на искането в производството по преписка № КЗК-756/2018 г. е частично допустимо. За да достигне до този извод Комисията е приела за установено, че това административно производство е било образувано във връзка с влязло в сила съдебно решение, за разлика от производството по преписка № КЗК – 872/2014 г., което е било образувано по подадено искане от "Ростар БГ" ЕООД и има предмет, определен от постановеното съдебно решение и дадените от съда задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. В тази връзка, молбата за оттегляне на искането, макар и отправена в рамките на висящо административно производство по КЗК -756/2018 г. и преди постановяване на индивидуален административен акт е определена като недопустима, тъй като е налице установеното от съда нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Прието е, че с влязло в сила решение № 7509/14.06.2017 г. е отменено решение № 1444/2014 г. на КЗК в частта, в която Комисията е установила извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Хранинвест" ЕООД. С потвърдена от съда част на същото решение е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от страна на "Хранинвест" ЕООД, както и е установено че не е извършено нарушение по чл. 31, чл. 32 във връзка с чл. 34, ал. 1, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и по чл. 29 от страна на втория ответник по преписка № КЗК-872/2014 г. "Хранинвест и С. Серафимов" ЕООД. С решение № 10440/09.10.2015 г., по адм. дело № 8800/2015 г. на петчленен състав на ВАС е отменил решение № 4824/29.04.2015 г., постановено по адм. дело № 930/2015 г. в частта, с която е отменено решение № 1444 от 11.11.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК-872/2014 г. в частта му, с която е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "Хранинвест" ЕООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 1, 5% от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 г., равняваща се на 144645 лв., както и в частта, с която е отхвърлена жалбата на "Ростар БГ" ЕООД срещу решение № 1444 от 11.11.2014 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-872/2014 г. в частта му, с която е установено, че не са извършени нарушения по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "Хранинвест" ЕООД. Делото е върнато за произнасяне в отменената част. В тази връзка оттегляне на искането за образуване на административното производство на този етап в неговата цялост би довела до отмяна на съответната част от влезли в сила административни и в последствие съдебни актове, а от там и до създаване на правна несигурност, с което се нарушават основни принципи на административното и съдебното производство. На следващо място КЗК е приел, че оттеглянето на искането за образуване на производството е процесуално недопустимо по отношение на установеното с влязло в сила съдебно решение № 7905/14.06.2017 г. на ВАС нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, както и по отношение на установената липса на нарушение по чл. 29, чл. 31 и чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на [фирма] и по чл. 31, чл. 32 във връзка с чл. 34, ал. 1, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и по чл. 29 от страна на [фирма]. Направеното от страна на "Ростар БГ" ООД искане за оттегляне е прието за допустимо в частта, касаеща първоначалните твърдения за осъществено от касационния жалбоподател нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 от ЗЗК и административното производство по преписка № КЗК-756/2018 г. в тази му част е прекратено. Във връзка с определяне размера на санкцията за извършено нарушение от страна на "Хранинвест" ЕООД по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, Комисията е отчела специфичния характер на извършеното деяние по смисъла на т. 17. 2 а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК и негативния ефект върху конкуренцията, при съобразяване с продължителността на поведението, съставляващо нарушение, както и неблагоприятния ефект на същото. В настоящия случай съдът е бил установил, че "Хранинвест" ЕООД е извършило нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, което се изразява в предлагане на продукт краве масло "Butter" с външен вид/опаковка имитиращи продукта на "Ростар БГ" ООД, който е разпространяван от дълго време и е утвърден на пазара. Прието е, че високото сходство само по себе си разкрива намеренията на дружеството да се възползва по нелоялен начин от наложеното име на пазара на продуктите на неговия конкурент. Комисията е установила, че продължителността на извършеното нарушение е от месец юли 2013 г. до юли 2014 г., т. е. около една година. КЗК е отчела обстоятелството, че според твърденията на "Хранинвест" ЕООД дружеството е реализирало количество от 925 кг. на стойност от 11 000 лв. от краве масло "Butter", което е определено като сравнително малко и незасягащо конкурента в значителна степен. За смекчаващо обстоятелство е отчетено, че "Хранинвест" ЕООД е преустановило производството и разпространението на имитиращия продукт. Въз основа на което отчитайки вида на нарушението и всички обстоятелства, свързани с осъществяването му, деянието е квалифицирано като леко нарушение, а размерът на санкцията е определен на 0. 5% от нетните приходи от продажбите на предприятието за предходната финансова година – 2017 г., а именно 13 231 000 лв., като размера на санкцията възлиза на 66 155 лв. По изложени допълнителни доводи в писмените бележки, комисията е приела, че със същите не се внасят допълнителни или различни твърдения и аргументи относими към предмета на производството. При тези данни, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, стигна до следните правни изводи: Следва да отбележи за яснота, че предмет на съдебната проверка по чл. 146 от АПК е Решение № 1309/22.11.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка № КЗК-756/2018 г., само В ЧАСТТА МУ по т. 1, с която е наложена имуществена санкция на "Хранинвест" ЕООД. Жалба за останалата част на административния акт, не е подавана пред ВАС и следователно в тази част решението на КЗК е влязло в законна сила. Жалбата е процесуално допустима, като подаден от лице, имащо правен интерес от оспорване на неблагоприятен за него акт и в описания в закона срок. По същество е неоснователна по следните съображения: С определение от 08.02.2018 година по административно дело № 11441 от 2017 г. по описа на Върховен Административен съд, петчленен състав на първа колегия е дал подробни разяснения на страната, поради какви правни и фактически причини, воденото пред КЗК и пред съда производството не може да бъде прекратено при постъпило от подалото сигнал до КЗК дружеството, заявление за неговото оттегляне. Както изрично е посочил съдебният състав, възможността за оттегляне или отказ от сезиращото искане по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, какъвто е на настоящия случай, може да бъде направено от засегнато лице най-късно до приключване на административното производство с индивидуален административен акт. След издаване на такъв, оттегляне на искането е недопустимо доколкото правния мир, както е посочил съдът, е налице нов юридически факт, а именно издаден индивидуален административен акт. След приключване на административното производство с издаване на нарочен акт, законодателят е гарантирал правото на защита на страните производство чрез осъществяване на процедура по оспорване на този административен акт пред съд по реда на член 145 от АПК или по реда на възобновяване на административното производство при наличието на основанията и по реда на чл. 99 и следващите от АПК. Поради описаното, изложените в жалбата твърдения за нищожност на атакуваното пред съда решение на КЗК, в частта, в която същата се произнесла по определяне на размер на санкция за извършено нарушение от страна на "Хранинвест" ЕООД по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е абсолютно несъстоятелна. Касационният жалбоподател явно не е разбрал смисъла и значението на Решение № 7509 от 14.06.2017 година по административно дело № 11754/2015 година по описа на Върховен Административен съд, поради което следва да му се обърне внимание, че в това решение съдебният състав изрично е описал, че установява че е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на касационния жалбоподател и е върнал преписката на Комисия за защита на конкуренцията за определяне на санкция съобразно мотивите на решението. При съобразяване със съдебното решение, Комисия за защита на конкуренцията няма каквито и да е правомощия да прекрати производството във връзка с налагане на санкция за извършено нарушение от страна на [фирма] по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, тъй като това деяние е вече установено от съда с влязло в законна сила решение. В правомощията на комисията е било единствено и само определяне на размера на санкцията, каквито действия са предприети в оспореното пред настоящия съдебен състав решение. Следва да се отбележи, че това решение е оставено в сила изцяло при осъществения върху него контрол от петчленен състав на първа колегия на Върховен Административен съд. КЗК е взела в предвид обстоятелството че с решение № 7905 от 14.06.2017 година на ВАС, е отменено решение № 1444 от 11.11.2014 година на КЗК по преписка № КЗК-872 от 2014 година в частта, в която е установено, че от страна на [фирма] не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, 5, 7 и 8 от ЗЗК и преписката е върната на комисията за ново произнасяне. По отношение на това нарушение не е налице влязъл в сила или постановен от съответната комисия административен акт, което е довело до правилното и обосновано решение на КЗК че следва да прекрати производството в тази му част, с оглед надлежно и своевременно подадената молба от [фирма] за оттегляне на искането за установяване на извършено нарушение от страна на "Хранинвест" ЕООД по описаните текстове от ЗЗК. При наличието на висящо производство, неприключило с издаването на административен акт по отношение на това нарушение, КЗК се е възползвала от дадената от законодателя в чл. 98, т. 4 от ЗЗК възможност и е прекратила производството в тази му част. Съдът счита решението в частта, в която е определен размер на санкция за извършено от "Хранинвест" ЕООД нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК за правилно и обосновано. При определяне на размера на санкцията са взети в предвид относимите обстоятелства, като са преценени в тяхната съвкупност, с оглед значението им за вида на нарушението и тежестта на наказанието, необходимо за постигане на заложените от законодателя цели. Правилно е прието, че липсват отегчаващи обстоятелства, а като смекчаващи са взети в предвид продължителността на извършеното нарушение, което е установено за период от около една година, както и сравнително малкото по размер количество на предоставеното на търговците за продажба и реализирано количество масло от около 1000 кг на обща стойност около 11 000 лв. Като смекчаващо отговорността обстоятелство е взето в предвид и това, че [фирма] е преустановило производството и разпространението на процесния продукт по време на водене на производството по преписка № КЗК-872 от 2014 година. При съобразяване с приложимата методика е прието, че нарушението следва да се квалифицира като "леко", за което размера на санкцията е до 2% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. При така установената рамка е определена имуществена санкция в размер на 0, 5 % или санкция възлизаща на 66 155 лв., която настоящият съдебен състав намира за достатъчна за да въздейства както върху поведението на извършителя на нарушението за в бъдеще, т. е. ще го мотивира към въздържание от извършване на нарушения по смисъла на ЗЗК, така и за осъществяване на генералната превенция на закона. Предвид описаното, жалбата следва да се остави без уважение, поради липса на описаните в нея пороци на оспореното пред съда решение на КЗК. При този изход на производството, претенцията за присъждане на разноски в полза на касационния жалбоподател е неоснователна и следва с остави без уважение. Претенцията на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна. В полза на комисията следва да се присъди сума в размер на 200 лева, която е съизмерима с фактическата и правна сложност на настоящото производство. Поради горното и на основание чл. 172, ал. 2 предл. последно от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение