Решение № 340 от 1.07.2010 г. на ВКС по н. д. № 271/2010 г.

Решение № 340 от 1.07.2010 г. на ВКС по н. д. № 271/2010 г., I н. о., НК, докладчик съдията Николай Дърмонски Производството е по касационна жалба от защитника на подсъдимия Р. П. Й. от Варна, с предмет въззивно решение № 52 от 30.03.2010 г. по ВНОХД № 444/2009 г., постановено от Варненския апелативен съд, което се оспорва с доводи по чл. 348, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от НПК. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, но същевременно иска отмяна на въззивния съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане, без да развива конкретни доводи. Изложените в жалбата оплаквания се поддържат в касационното производство лично от подсъдимия и от процесуалните му представители адв. Й. Вандова от САК и адв. Д. Димитров от АК - Варна. Частните обвинители и граждански ищци В. Й., действаща лично и като майка и законен представител на малолетния Я. Й. и родителите на пострадалия Хр. Й. М. Й. и Й. Й., редовно уведомени, не се явяват пред касационната инстанция и не се представляват в касационното производство от повереник, като не са изразили становище по жалбата. Върховният касационен съд провери въззивното решение в пределите на правомощията си по чл. 347 от НПК и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда № 31 от 13.03.2009 г., постановена по НОХД № 527/2008 г. на Варненския окръжен съд отговорността на подсъдимия Р. П. Й. от Варна е ангажирана за престъпление по чл. 118, пр. 2-ро вр. 116, ал. 1, т. 6, пр. 1-во от НК и при условията на чл. 54 от НК му е наложено наказание от 9 години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален строг режим. С присъдата са уважени приетите за съвместно разглеждане граждански искове от родителите на пострадалия Х. Й. - М. и Й. Й. за сумата от по 25 000 лв за всеки един от тях, за сумата от 40 000 лв за малолетния му син Я. и 15 000 лв на овдовялата му съпруга В, представляващи обезщетения за причинени им неимуществени вреди от престъплението, ведно със законната лихва върху тези суми от датата на увреждането им до окончателното изплащане на сумите, като исковете в останалата част до пълните им предявени размери са отхвърлени като неоснователни. Присъдата е била обжалвана от защитника на подсъдимия с оплаквания за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и за необосноваността й, с искане за отмяната й и прекратяването на наказателното производство, алтернативно за постановяване на нова, но оправдателна по предявеното обвинение присъда, без да е взето отношение по предявените граждански искове. С въззивно решение № 107/03.07.2009 г. по ВНОХД № 198/2009 г. присъдата е потвърдена изцяло. По касационна жалба на защитника на подс. Р. Й., с решение № 557/17.12.2009 г. по н. д. № 527/2009 г. на първо наказателно отделение на ВКС въззивното решение е отменено на процесуално основание - поради незаконен състав на съда, който го е постановил и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд. При новото разглеждане на делото с решение № 52/30.03.2010 г. по ВНОХД № 444/2009 г. Варненският апелативен съд отново е потвърдил изцяло присъдата на Окръжен съд - Варна. В касационната жалба на защитника на подсъдимия Р. Й. адв. Д. Димитров от АК-Варна се поддържат отново оплаквания, касаещи допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при образуване и разглеждане на делото от съда, относно оценката на доказателствения материал и за явната несправедливост на наложеното му наказание, съставляващи касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 2 и 3 от НПК, като се правят искания за отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане от въззивната инстанция, алтернативно за намаляване на размера на наложеното му наказание до законовия минимум, позволяващ и приложението на разпоредбата на чл. 66, ал. 1 от НК. Не е взето отношение по предявените граждански искове. В писмените допълнения към жалбата защитниците адв. В адв. Димитров доразвиват наведените в нея оплаквания, излагайки доводи и за други съществени процесуални пропуски на първоинстанционния и въззивния съд в утвърждаване на основното си искане за отмяна на въззивния съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Варненския апелативен съд. Върховният касационен съд намира касационната жалба за ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Оплакванията в жалбата и в допълненията към нея за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила са в две посоки: първо, че съдът не е имал право да разгледа и реши делото по същество поради наличие на незавършена процедура по чл. 239а от НПК (отм.), уредена впоследствие в чл. 368-369 - Глава двадесет и шеста от действащия от 29.04.2006 г. НПК, но които текстове понастоящем са отменени със ЗИДНПК (ДВ бр. 32/2010 г., в сила от 28.05.2010 г.); алтернативно - ако е имал такова право, то процесуалната му дейност по събиране, проверка и оценка на доказателствените материали и извеждане на фактическите констатации е опорочена, въз основа на недостоверни доказателствени източници, при липса на мотиви относно съществени обстоятелства за правилното решаване на делото и по наведени доводи от жалбоподателя и защитата му. С оглед двупосочността на оплакванията се претендира отмяна на въззивното решение и потвърдената с него първоинстанционна присъда и прекратяване на наказателното производство срещу подс. Р. Й. или след отмяната делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Те са правени и пред въззивния съд, който е отговорил твърде компромисно на някои от тях. Образувано за престъпление по чл. 116, ал. 1, т. 6 от НК срещу неизвестен извършител, след повдигането и предявяването на обвинение по чл. 118 пр. 2-ро вр. чл. 116, ал. 1, т. 6 от НК на 21.06.2001 г. на обв. Р. Й. производството по делото на досъдебната му фаза наистина се е проточило неоправдано дълго и основателно последният е решил да се възползва от въведената през 2003 г. (ДВ бр. 50/2003 г.) в чл. 239а от НПК (отм.) процедура за изясняване позицията на обвинението за бъдещата му наказателна съдба, подавайки на 05.10.2005 г. съответна молба до първоинстанционния окръжен съд-Варна. С определение № 610 от 28.10.2005 г., постановено по ЧНД № 1671/2005 г. на ОС-Варна съдът е констатирал твърде голямата продължителност на разследването и е дал законния двумесечен срок на прокурора да се произнесе съобразно правомощията си за бъдещото развитие на процеса. След провеждане на разпити на обвиняемия и на двама свидетели, включително и на местопроизшествието, последвано от назначаване и приемане заключението на КСМБЕ, на 23.12.2005 г. (т. е. в законния 2-месечен срок) е бил внесен срещу обв. Р. Й. обвинителен акт за извършено престъпление по чл. 118 пр. 2-ро вр. чл. 116, ал. 1, т. 6, пр. 1-во от НК. С разпореждане от 13.04.2006 г. съдията-докладчик е приел, че на досъдебното производство са били допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, касаещи правото на защита на част от наследниците на починалия Хр. Й. - съпругата му В. Й. и малолетното му дете Я, както и неизпълнение на указанията на Варненския апелативен съд в решението му от 06.01.2003 г. по ВЧНД № 190/2002 г., но постановено във връзка с осъществения съдебен контрол над постановлението от 27.09.2001 г. на Окръжна прокуратура-Варна за прекратяване на наказателното производство спрямо обв. Р. Й. и връщайки делото на прокурора за отстраняване на тези пороци, не му е указал, че това следва да стори в месечния срок по чл. 239а, ал. 5 от НПК. Оттук нататък съдът е пропуснал да проконтролира развитието на процеса срещу обв. Й., като не е изискал делото от прокурора след изтичане на този срок и го прекрати (чл. 239а, ал. 6 от НПК (отм.), а това не са поискали и обвиняемият и неговият защитник. Това е позволило разследването да продължи (след съответно удължаване на сроковете за разследване по реда на НПК) до повторното внасяне в съда на същото обвинение срещу обв. Йорданов. Допълнителното разследване не е удовлетворило изискванията на съдията-докладчик и той е настоял прокурорът да изпълни указаното му, прекратявайки двукратно съдебното производство по НОХД № 27/2008 г. и по НОХД № 189/2008 г. по описа на Окръжен съд-Варна, връщайки му делото за ново разглеждане. Едва при поредното внасяне на почти същия обвинителен акт на 25.03.2008 г. и образуването на НОХД № 527/2008 г. по описа на ОС-Варна е даден ход на съдебното производство по обвинението на обв. Р. Й. да е причинил умишлено смъртта на Хр. Й., действайки в състояние на афект. При обжалване на осъдителната първоинстанционна присъда няма наведено оплакване за незаконосъобразно разглеждане на делото и то се прави за първи път едва пред касационната инстанция при предишното поставяне на делото пред нея. ВКС в настоящия си състав намира отправеното към него искане от защитата за отмяна на съдебните актове и за прекратяване на производството спрямо подс. Р. Й. като последица от нарушението на горепосочената процедура за неоснователно и не може да предизвика целените процесуални последици. Процедурата по чл. 239а от НПК (отм.), намерила впоследствие място в Глава двадесет и шеста, чл. 368-369 от НПК (в сила от 29.04.2006 г.), понастоящем отменена, е въведена с оглед ангажиментите на страната ни за създаване на процесуални гаранции относно правото на обвинено в извършване на престъпление от общ характер лице по чл. 6 от ЕКПЧОС на справедлив процес в разумен срок. "Разумният срок" не е законово закрепен (определен), а следва да се извлече от разума на разпоредбата на ЕКПЧОС, практиката на ЕСПЧ и на националните съдилища, като се изходи от тежестта на обвинението, фактическата и правна сложност на конкретния случай, процесуалното поведение на участниците в процеса и не на последно място, компетентността и добросъвестността на ръководещия съответния стадий на наказателния процес субект. Правото да поиска разглеждане на делото след изтичане на законовите срокове като предел на "разумния срок" е на обвиняемия и въпреки вложените за съда и прокурора задължения, първият да следи, а вторият за реши каква ще е по-нататъшната съдба на обвинението срещу молителя, то и последният следва да демонстрира процесуално и категорично желанието си или да бъде внесено обвинение в съда (за да бъде осъден или оневинен), или да се прекрати състоянието му на обвинен в нещо, което разследващите и прокурора не могат да определят дали е престъпление и дали е извършено виновно от него. Така създадената, но вече отменена процедура, не е такава по законосъобразността, доказаността на обвинението, а е една възможност за обвиненото лице да поиска от съда да прекрати висящността на процеса срещу него поради прекомерната му продължителност, ако прокурорът не упражни правомощията си да внесе обвинение в съда за наказването му било с наказание по НК, било за ангажиране на административно-наказателната му отговорност. Това определя процесуалната й същност като съдебен контрол на досъдебното производство за спазване изискването за протичане на тази фаза на процеса в разумен срок, като със съдебния акт не се решават въпроси по съществото на предявеното на молителя обвинение. В правната наука тази разпоредба се възприема повече като дисциплинираща за органите на досъдебното производство, но и като правна гаранция за спазването на чл. 6 от ЕКПЧОС. Въвеждането й, доколкото няма отношение към установяването на обективната истина и разкриването и наказването на виновното лице (чл. 1 от НПК), е въпрос на целесъобразност за съответната държава, страна по ЕКПЧОС. Това личи и от допълнението на ал. 1 на чл. 368 от НПК (ДВ бр. 109/2008 г.), изр. 2-ро, с което от срока, след изтичането на който обвиненото лице може да се възползва от тази процедура, се изключва "времето, пред което делото е в съда", т. е. да се даде реална възможност в съответните законови срокове разследващите органи ефективно да разследват, както и да се отнеме възможността на обвиненото лице да "шиканира" или обективно да бави разследването чрез задействане на съдебни производства за контрол в стадия на досъдебното производство с цел да постигне прекратяване на производството спрямо него. В процедурата по чл. 239а от НПК (отм.), до 28.05.2010 г. по Глава двадесет и шеста (отменена) - чл. 368-369 от НПК, съдът не се произнася по съществото на обвинението, а проверява и впоследствие контролира спазването на законовите срокове от прокурора. При първоначално внасяне на обвинителен акт (чл. 239а, ал. 5 от НПК, чл. 369, ал. 3 от НПК-отменени) съдът следва да упражни правомощията си или да го разгледа, или да върне делото на прокурора, но само при отстраними съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване правото на защита на обвиняемия или защитника му, на пострадалия или наследниците му. Той не може да дава указания на прокурора по приложението на материалния закон или за събирането на доказателства, особено ако това ще доведе до неоправдано забавяне на процеса в досъдебната му фаза или са изтекли сроковете за разследване (чл. 234, ал. 7 от НПК). При анализираната процедурата се изхожда от изискването привличане на дадено лице като обвиняем за престъпление от общ характер да бъде осъществено, след като са събрани достатъчно доказателства за виновността му, като наказателната му отговорност се реализира по внесен в съда обвинителен акт, което както на досъдебното производство, така и пред съда, следва да стане в разумен срок. Нарушаването на този срок на досъдебното производство обаче следва да се приема като отказ от правосъдие и според решение № 7 от 16.12.2004 г. по к. д. № 6/2004 г. на Конституционния съд на РБ, на каквото и да се дължи това, е конституционно нетърпимо, тъй като надхвърля необходимото за осъществяване на правосъдието. Или, с процедурата се постига баланс между правата на обвиняемия и интересите на правосъдието, като в установените разумни срокове, чийто размер е въпрос на законодателна целесъобразност, се осигури възможност да се постигне истината по конкретния спор, което на досъдебната фаза е във властта на прокурора като неин ръководител. Доколкото обаче в тази фаза липсва състезателност (в истинския смисъл) между страните, посочените правила целят да поставят изпълнението на конституционно закрепените правомощия на прокурора в разумни срокове. Нарушаването им, при задействане на горната процедура, води до прекратяване на наказателното производство спрямо привлечения като обвиняем молител, като тази хипотеза на прекратяване е извън общите по чл. 24, ал. 1-3 от НПК. Неспазването на разпоредбата на чл. 239а, ал. 4 и 6 от НПК (отм.), съответно чл. 369, ал. 2 и 4 (отм.) от НПК (в сила от 29.04.2006 г.), при внесен след законовите срокове обвинителен акт и постановяване на присъда спрямо последния дава право на въззивния съд, съгласно чл. 334, ал. 1, т. 4, алт. последна (отм.) от НПК, да отмени присъдата и прекрати наказателното производство спрямо този подсъдим, като "упражни правомощието.... по чл. 369, ал. 4 от НПК" на първоинстанционния съд. Правомощието на първоинстанционния съд е да изиска делото от прокурора и да го прекрати, ако е изтекъл двумесечният, съответно месечният срок за внасяне на обвинение или предложение за административно наказване на молителя или при внесен такъв, допуснатите процесуални нарушения на досъдебното производство не са отстранени или са допуснати нови и те са съществени. Въззивният съд следва да констатира изтичането на сроковете при бездействие на прокурора или че са налице неотстранени или повторно допуснати на досъдебното производство отстраними съществени нарушения на процесуалните правила, като основание за връщане на делото за ново разглеждане на прокурора, опорочило постановената и атакувана пред него присъда и тъй като това е основание за прекратяване на наказателното производство спрямо молителя-обвиняем, то той следва да упражни горепосоченото правомощие на първоинстанционния съд. Законодателят е посочил и възможностите на обвинението наказателното производство спрямо молителя-обвиняем да бъде възобновено, в случаите на упражнените от съдилищата правомощия: ако първоинстанционният или въззивният съд (за последния след влизане на определението му за прекратяване в законна сила) са прекратили наказателното производство спрямо молителя-обвиняем, да се иска възобновяване при предпоставките на чл. 362, ал. 1, т. 1-3 и 5 от НПК (отм.) или чл. 419, ал. 2 (отм.) от НПК. Това налага да се прецени дали в тези случаи не се касае за срок, препятстващ във всички случаи прокурора да иска от съда да се произнесе по внесено от него обвинение срещу молителя-обвиняем. Горните срокове не могат да бъдат приети като давностни, тъй като не са сред предвидените в чл. 80-82 от НК, а давността е институт на материалното право. При спазване на процедурата по чл. 239а от НПК (отм.) или по Глава двадесет и шеста, чл. 368-389 от НПК и изпълнение на правомощието на въззивния съд по чл. 334, ал. 1, т. 4, алт. последна от НПК (отменени) за прокурора са предписани възможности, обвързани със съответни срокове, да иска възобновяване на наказателното производство, съответно да може да внесе в съда обвинителен акт срещу молителя-обвиняем за инкриминираното деяние. Когато обаче обвиняемият, който е инициатор на тази процедура (въведена в наказателния процес по целесъобразност в защита на неговото право по чл. 6 от ЕКПЧОС), не е пожелал тя да бъде доведена до край, с действията си се е съгласил дълго време след изтичане на сроковете, установени в нея, да остане да продължи да тежи върху него обвинението за инкриминираното деяние и бъде внесен обвинителен акт в съда, без да са налице горепосочените пропуски, продължаването на наказателното производство спрямо него в съдебната му фаза не се явява недопустимо и оттам - да подлежи във всички случаи на прекратяване. В този дух е и законодателната промяна със ЗИДНПК (ДВ бр. 32/2010 г., в сила от 28.05.2010 г.), с която обсъжданата процедура и правомощието на въззивната инстанция са отменени, т. е. законодателят е отменил гаранцията за обвиненото лице пред органите на досъдебното производство за спазване на разумния срок по чл. 6 от ЕКПЧОС пред риска държавата да бъде осъдена от ЕСПЧ за неспазването му. В случая, след връщането на делото на прокурора с разпореждането на съдията-докладчик от 13.04.2006 г. по НОХД № 2030/2005 г. на Варненския окръжен съд обв. Р. Й. и защитникът му не са проявили необходимата активност да поискат от него да изпълни правомощието си по чл. 239а, ал. 6 от НПК (отм.), впоследствие чл. 369, ал. 4 от НПК. Въззивният съд при второто разглеждане на делото незаконосъобразно е отхвърлил искането за отмяна на първоинстанционната присъда и прекратяването на делото по съображения, че сроковете за разследване били удължени от оправомощения прокурор, тъй като това би имало значение за допустимостта на събраните извън сроковете доказателства, а не към спазване на процедурата по Глава двадесет и шеста (отм.) от НПК. След като много след задействане на тази процедура, която действително не е била приключена, включително и поради бездействието на молителя, е внесен обвинителен акт в съда (при липса на горепосочените процесуални нарушения) и обвиненото лице се е защитавало по него, то съдът е бил длъжен да разгледа делото по същество. Касационната инстанция в случая няма основание да отмени въззивния съдебен акт на това основание и прекрати наказателното производство, още повече, че към настоящия момент Глава двадесет и шеста и правомощието на въззивния съд по чл. 334, ал. 1, т. 4, алт. последна от НПК са отменени, поради което липсва основание за прекратяване на наказателното производство спрямо подс. Р. Й. "в предвидените от закона случаи". Противното е в разрез с разпоредбата на чл. 7 от НПК, според която "съдебното производство заема централно място в наказателния процес". Именно в съдебната фаза на наказателния процес обвиненото лице има всички процесуални възможности да докаже своята невинност, в условията на състезателност с обвинението, със сила на пресъдено нещо да се достигне до истината, което гарантира спазването на неговите права по Конституцията, а и по ЕКПЧОС. Поради това ВКС намира, че наказателният процес следва да продължи до установяване с влязъл в сила съдебен акт виновен ли е подс. Р. Й. по предявеното му обвинение или не. В горния смисъл са цитираното решение № 7 от 16.12.2004 г. по к. д. № 6/2004 г. на КС на РБ, решение № 291 по н. д. № 903/2005 г. - I н. о., решение № 1* по н. д. № 379/2005 г. - II н. о., решение № 493 по н. д. № 519/2008 г. - II н. о. и определение № 130 по ч. гр. д. № 50/2009 г. - IV г. о. на ВКС. Процесуалните проблеми във връзка с установяване на правно релевантните факти по делото са много по-големи и пропуските на съдилищата са съществени, поради което оплакванията на жалбоподателя по втората група въпроси са в голямата си част основателни. Вън от полезрението както на обвинението, така и на съда са останали обстоятелства, имащи съществено значение за виновността на подс. Й. и правилното решаване на делото. Въззивният съд се е съгласил с фактическите и правни изводи на първоинстанционния, като твърде схематично е отговорил на доводите на страните във връзка с годността и достоверността на част от доказателствените средства, както и относно причините за възникване на конфликта на подсъдимия с групата на пострадалия, неговото развитие до фаталното прострелване на последния. И ако в случая трудно може да се подкрепи доводът за "липса на мотиви" на атакуваното решение, то избраният начин на структурирането им е неправилен и не дава ясна представа за формираното вътрешно убеждение на съда по приетите за установени факти по делото. Вместо да изложи след всестранен, обективен и пълен анализ на доказателствените материали съображенията си защо се съгласява с фактическите констатации на първоинстанционния съд, въззивният накратко ги възпроизвежда, включително повтаряйки допуснати от него грешки и пропуски. Така той се е задоволил с извода, че са останали неизяснени причините за възникване изначално на конфликта между подсъдимия и групата на пострадалия и "първата престрелка", в която се приема, че последният не е участвал. Изследването на тези обстоятелства ще даде отговор кой и защо е започнал тази престрелка, кой се явява нападател, прекратено ли е било нападението в периода между първата и втората престрелка и каква е причината за подновяването й, в която вече се е включил пострадалият. На внимателен анализ е следвало да бъдат подложени показанията на свидетелите В, а и обясненията на подс. Й. относно тази част от конфликта, като в периода на разследването те са претърпяли "еволюция", през което първите двама за известно време са били и заподозрени за съпричастност към смъртта на пострадалия Хр. Й. Съдът се е концентрирал около показанията на анонимните свидетели ид. № № 18 и 19, разпознати от него като св. Т св. Хаджииванов. В тази насока възражението на защитата за незаконосъобразност при снемане на защитата им и обявяване тяхната самоличност е основателно, тъй като съдът не просто е следвало да задължи прокурора да ги осигури за разпит в съдебното следствие като явни свидетели, но и да представи доказателства, че именно Т. и Х. са били защитените свидетели с идентификационни номера 18 и 19, още повече, че е събрал чрез прочитане техните показания на досъдебното производство. Последните са наблюдавали втората престрелка, след като са чули нови изстрели (св. Тончев) или изстрели въобще (св. Хаджииванов). Поради това необсъдени са останали гласните доказателствени средства относно: какво се е случило във времето и след първата престрелка, какво е станало с участвалите в нея, с подсъдимия и тези от групата на пострадалия Хр. Й., има ли оттеглили се от местопроизшествието, кои и кога. Не са обсъдени твърденията на подс. Й., че е стрелял в асфалта пред краката на св. П друго лице, останало "неизвестно", като в огледния протокол на местопроизшествието има фиксирани следи от такива изстрели в пътната настилка на мястото на инцидента и като едно от възможните обяснения за причиненото на св. П тангенциално нараняване на подбедрицата. Вместо това съдът произволно е приел, че то е било причинено "в хода" на втората престрелка. Така е обяснено и нараняването на подс. Р. Й. Със СМЕ е изяснен характерът на нараняването му и възможността след причиняването му той да извършва активни действия, но съдът се е дезинтересирал да изясни кога и в какво положение на тялото на подсъдимия то е получено, посоката на движение на проектила и било ли е то причина за клякането или лягането му на терена, в каквото положение е прието от експертите да са произведени изстрелите от него до приключване на втората престрелка. Изясняването на тези въпроси има отношение към правните изводи дали между първата и втората престрелка е имало прекратяване на нападението било над подсъдимия, било от него над групата на пострадалия, в какво се е изразявало то в първата му фаза - да бъде причинена нечия смърт или телесно увреждане или за сплашване, от какви позиции са действали двете страни в тази фаза на конфликта, като се изходи от намерените гилзи и следи от поражения от проектили по сградата на супермаркет № 5, по лекия автомобил "Пежо", а и по други от паркираните наоколо коли. Това има значение за изясняване случилото се в промеждутъка между двете престрелки и поведението на всеки от участниците в конфликта. Оттук нататък законосъобразно следва да се изясни кой е продължил да действа като нападател и кой се е защитавал - подсъдимият или групата на пострадалия, което също е въпрос на факти (по съществото на обвинението). Без установяване на тези факти не може да се отговори кой е авторът на прострелването на пострадалия Хр. Й., в какво психическо състояние е действал деецът и виновно ли е неговото поведение, в частност следва ли подс. Р. Й. да носи отговорност за това прострелване, ако се потвърди изводът на първия съд, че той е авторът му. В тази насока от съществено значение са изводите на КСМБЕ, като неоснователни са възраженията на защитата, че експертите са дали заключенията си въз основа на несигурни данни поради незапазено местопроизшествие. В голямата си част прочетените по реда на чл. 373, ал. 1 вр. чл. 372, ал. 3 вр. чл. 370, т. 1 от НПК свидетелски показания не само оборват, но и от фотосите към огледните протоколи на местопроизшествието се потвърждават твърденията им, че то е било запазено, че на местата на гилзите са били поставени конуси, че то е било оградено веднага с полицейска лента, че е било охранявано постоянно от полицейски служители, че следите от проектили са били надлежно фиксирани. Анализът на всички тези доказателствени средства, заедно с категоричното установяване самоличността на т. н. "защитени" свидетели ще даде възможност правилно да се изведат правно релевантните факти, което в случая ВКС намира, че не е сторено по надлежния ред, поради което е налице касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК и налага отмяна на атакуваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг въззивен състав от стадия на закритото заседание по чл. 327 от НПК, когато съставът следва да реши какви допълнителни следствени действия да се извършат, като се вземат становищата на страните по допускане на нови доказателства. При надлежно извличане на фактите ще се реши и въпросът за правилното приложение на материалния закон, а при доказана виновност на жалбоподателя - справедливостта на наложената му санкция и доколкото гражданската му отговорност е функция на наказателната - и справедливостта на присъдените на пострадалите обезщетения. С оглед на гореизложените съображения, Върховният касационен съд - Първо наказателно отделение на основание чл. 354, ал. 1, т. 4 от НПК

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Р. Керанова. Изразявам несъгласие с мнозинството на съдебния състав относно отхвърлянето на доводите на защитата за допуснати съществени процесуални нарушения, изразили се в неупражняване правомощията на въззивния съд по чл. 334, т. 4, предл. 2 от НПК (изм.). В голямата си част съображенията на мнозинството за процедурата, регламентирана в отменената глава двадесет и шеста на НПК (и тази по чл. 239а от НПК отм.), могат да бъдат споделени, защото те разкриват вярна трактовка на основни положения, свързани с въвеждането, характера на същата и прочие. Безспорно е, че правото да поиска разглеждане на делото след изтичане на законовите срокове е на обвиненото лице. Последното (правото) се упражнява от обвиняемия чрез сезиране на съда със съответното искане. Обект на възникналото наказателнопроцесуално правоотношение е очаквания резултат от упражняването на това право - внасяне на обвинение в съда в съответните срокове или прекратяване на наказателното производство. Веднъж възникнало това право, то е не само възможност за извършване на определена процесуална дейност за защита на законни права и интереси, но и възможност да се изисква от съответните органи да предприемат всички мерки, необходими да се реализира тази дейност, респективно да се достигне искания процесуален резултат. Без такова задължение на съответния орган изобщо не може да се говори за процесуални права. Иначе, правата ще бъдат поставени в зависимост от усмотрението на последния (съд и/или прокурор) да извърши или не, предвидените от закона негови задължения. От друга страна, да се изисква от обвиненото лице, безспорно инициатор на процедурата, някакви действия, от които да зависи финализирането й, е несъвместимо със закона. Не случайно и в разпоредбата на чл. 369, ал. 2 от НПК (отм.), изрично се е предвиждало, при посочените предпоставки, съдът да изиска делото и да прекрати наказателното производство. На следващо място, няма съмнение, че предвидените в чл. 369 НПК (отм.) срокове не са давностни. Изтичането им, съчетано с предпоставките, визирани в чл. 369 НПК (отм.), очертава възникването на процесуално основание за прекратяване на наказателното производство и задължава съда да стори това. За последното не се изисква някакво процесуално действие от обвиненото лице (независимо, че по негово искане е отпочнала процедурата), и/или съгласие за това, каквито условия се поставят при други основания за прекратяване на наказателното производство - виж чл. 24, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2,3 и 9 от НПК. Неупражняването на правомощията по чл. 369, ал. 4 от НПК, беше очертано и като основание за отмяна на присъдата - чл. 334, т. 4, пр. 2 от НПК (изм.) и прекратяване на наказателното производство от въззивната инстанция. Тоест, законодателят е предвиждал упражняване на правомощията по чл. 369, ал. 4 от НПК (отм.) и от въззивния съд, когато констатира такъв процесуален пропуск, допуснат от първата инстанция. Последното уточнение има значение в два аспекта, незасегнати от мнозинството. Предвиждането на такова правомощие, преди изменението на закона, за въззивния съд (независимо, че е проведено съдебно производство и е постановена присъда) очертава, че процедурата по глава двадесет и шеста от НПК не е приключила и със съдебния акт, постановен от тази инстанция същата се финализира. Съгласно § 66 от ПЗР на ЗИДНПК (ДВ, бр. 32 от 27.04.2010 г.), изрично е предвидено, че неприключилите производства по глава двадесет и шеста се довършват по досегашния ред и няма процесуална пречка за приложението на закона до изменението му. При тези съображения подписвам решението с особено мнение, тъй като считам, че е допуснато претендираното от защитата на подсъдимия нарушение. Присъединявам се към останалите констатации, изложени от мнозинството на състава, за допуснати нарушения в дейността по събиране, проверка и оценка на доказателствените материали.