Решение № 5693 от 3.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3361/2009 г.

Решение № 5693 от 3.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3361/2009 г., III о., докладчик съдията Таня Куцарова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс / АПК/ и е образувано по касационната жалба на кмета на Столична община против решение от 20.11.2008 г. постановено по адм. д. № 01233 по описа за 2006 г. на Софийски градски съд, Административно отделение. Релевират се оплаквания за недопустимост неправилност - касационни основания по чл. 209 от АПК. Иска се обезсилването му и прекратяване на производството по делото с мотив, че обжалваната заповед няма характер на индивидуален административен акт, а е елемент от гражданскоправна сделка със смесен фактически състав. Алтернативно се прави искане за отмяната му с възражение, че обжалваната заповед не е нищожна. Развиват се подробни оплаквания. Ответникът - "Технострой" АД в писмено становище оспорва основателността на касационната жалба. Заинтересованата страна "Озеленяване" ЕАД изразява становище с което моли съдът да постанови решение съобразно приетите по делото доказателства. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима за разглеждане по същество. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Софийски градски съд, Административно отделение е образувано по жалбата на "Технострой" АД със седалище в гр. София против заповед № РД-564-2/09.02.2006 г. на кмета на Столична община, с която на осн. чл. 32, ал. 1 от Закона за административното производство /отм/ е отменена заповед № РД-564-150/17.11.2003 г. на кмета на Столична община и е прекратена преписка за учредяване право на строеж върху общински недвижим имот. С решението си Софийски градски съд, Административно отделение е обявил заповед № РД-564-2/09.02.2006 г. за нищожна като издадена от некомпетентен орган по чл. 32, ал. 1 от ЗАП /отм/, в нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗАП /отм/, тъй като от заповедта за придобити права за трети лица, издадена извън сроковете по 232 и чл. 233, ал. 1 от ГПК /отм. Решението е валидно, допустимо, но е неправилно. Актовете, издадени в производството по чл. 32 от ЗАП /отм/ подлежат на контрол за законосъобразност. Не може да се сподели тезата, че обжалваната заповед е завършващ елемент от гражданскоправна сделка, предвид характера на волеизявлението, обективирано в заповедта. Заповед № РД-564-2/09.02.2006 г. на кмета на Столична община представлява индивидуален административен акт и подлежи на контрол за законосъобразност, което допустимо е било извършено с обжалваното в настоящото производство решение. Видно от приетите по делото доказателства, дружество "Технострой" АД е инициирало започване на процедура по § 17, ал. 2 от ПЗР на Закона за устройство на територията, с цел находящ се в имот - общинска собственост - кв. 187, местност "Южен парк - II част " строеж, построен на осн. чл. 120, ал. 4 от ППЗТСУ / отм/ да придобие траен градоустройствен статут. За целта Столичен общински съвет, по инициатива на дружеството, е взело решение № 14 по протокол № 27 от 27.07.2001 г., за одобрение на списък от обекти, които могат да придобият траен градоустройствен статут въз основа на процедура по изменение на действащ подробен устройствен план. В списъка под № 9 е включен процесният обект - учебен център и администрация, в м. "Южен парк-2 част", район "Триадица". Издадена е заповед № РД-564-150/17.11.2003 г. на кмета на Столична община за възмездно и безсрочно учредяване право на строеж за съществуващия обект, - едноетажна административна сграда - "Учебен център" със застроена площ от 388.20 кв. м., определена пазарната цена на правото в размер на 75780 лв. Въз основа на становище № 7000-618/18.10.2005 г. на кмета на Столична община - Район "Триадица" по преписка вх. № 66-02-257/02/21.10.2005 г. и представен Акт за общинска собственост № 34/07.04.1997 г., в който е отразено обстоятелство, че процесната сграда с решение на Столичния общинско съвет № 19/06.12.1996 г. е включена в капитала на дружество " Озеленяване" ЕАД, кметът на Столична община е издал оспорената в първоинстанционното производство заповед № РД-564-2/09.02.2006 г., с която е отменил предходната заповед № РД-564-150/17.11.2003 г. за учредяване на право на строеж. за процесната сграда - учебен център и администрация в м. "Южен парк-II" и е прекратил производството по учредяване правото на строеж. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че отнемайки заповедта от 17.11.2003 г. за учредяване право на строеж в полза на дружество "Технострой" АД, кметът на Столична община, е действал извън компетентността по чл. 32 от ЗАП /отм/, развивайки съображения, че компетентен орган всъщност е бил областният управител. Кметът на общината е орган на изпълнителната власт в общината, какъвто по своя характер като административен орган е и областният управител в рамките на областта. По въпросите относно придобиването, управлението и разпореждането с общинското имущество, кметът не разполага със самостоятелни административни правомощия, те са от компетентност единствено на общинските съвети - чл. 8 от ЗОС, в чието изпълнение действа кметът на общината . По тази причина по въпросите, свързани общинската собственост, актовете издадени от органите на местната администрация, не подлежат на административен контрол пред по-горестоящ орган. Те могат да се обжалват относно законосъобразността само пред съда, а областният управител в тези случаи не е горестоящ административен орган. Това разграничение е законово закрепено с разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от Закона за администрацията, определяща компетентността на областния управител относно незаконосъобразните актове на общинските съвети и кметовете на общини, доразвити впоследствие с нормата на чл. 45 от ЗМСМА. Въпреки че не намира приложение в случая чл. 93 от АПК още по-ясно поставя разграничение при определяне качеството на по-горестоящ орган, като е посочил изискване и за подчиненост и субординация - това е органът, на който е подчинен органът, издал оспорения административен акт. Ето защо областният управител не разполага с компетентност за отмяна на влязъл в сила административен акт относно учредяване на ограничено вещно право върху имот - общинска собственост. Правомощието по чл. 32 от ЗАП /отм/ е само на кмета на общината, което в случая е извършено. В хипотезата на чл. 32, ал. 2 от ЗАП /отм/, обсъдена и от първоинстанционния съд, за която изискването на сроковете по чл. 232, чл. 233 от ГПК / отм/ не е налице, от значение за законосъобразното упражняване на правомощието за отмяна на влязъл в сила административен акт, необжалван по съдебен ред, е наличието или липсата на придобити от трети лица права от акта. В мотивите си съдът е приел, че не са налице основанията по чл. 32, ал. 2 от ЗАП /отм/ извеждайки аргумент от факта, че определената пазарна цена на правото на строеж е заплатена, а сградата има установен траен градоустройствен статут по § 17, ал. 2 от ПР на ЗУТ. Съгласно нормата на чл. 17, ал. 2 от ПР на ЗУТ, правото на строеж се учредява при условията и по реда на Закона за общинската собственост. Съгласно чл. 8 и чл. 37, ал. 1 от ЗОС, правото на строеж върху имот - общинска собственост, както всеки друг акт на разпореждане с имот общинска собственост, се извършва след решение на общинския съвет, въз основа на който кметът на общината издава заповед, след което сключва договор за отстъпване на ограниченото вещно право. Облекченият ред на придобиване на това вещно право, предвиден в някои случаи, посочени от закона, изключва единствено провеждането на търг или конкурс. Във всички случаи обаче всяка разпоредителна сделка с общинско имущество изисква решение на общинския съвет като условие за действителност, тъй като общинският съвет е органът на местно самоуправление и на него е предоставено формиране на волеизявление за придобиването, разпореждането и управлението на общинското имущество - чл. 8, ал. 1 на чл. 37 ЗОС. Заплащането на цената, посочена в заповедта от 17.11.2003 г. не е достатъчно да обоснове извод за придобиване на правото на строеж, след като липсва волеизявление на общинския съвет. По делото не се представя решение на Столичен общински съвет за учредяване на право на строеж, поради което не може да се приеме за изпълнен фактическият състав на чл. 37 от ЗОС за учредяване на право на строеж върху имот - общинска собственост. Следва да се посочи и че нормата, уреждаща реда и основанието за придобиване на траен градоустройствен статут на временните строежи, извършени на осн. чл. 120 от ППЗТСУ, изисква освен решение на общинските съвети за допускане на процедура за изменение на подробните устройствени планове, така също и последващото изменение на тези планове, извършено по реда на чл. 134 и сл. от ЗУТ. По делото не се представя заповед на кмета на Столична община по чл. 128 от ЗУТ за промяна на действащ ПУП, с която предназначението на имота да е променено. Решението на общинските съвети, даващи принципно съгласие за придобиване на траен градоустройствен статут, само по себе си не води до придобиването на такъв. Промяната на действащия ПУП е последващият елемент от фактическият състав на нормата на § 17, ал. 2 от ПР на ЗУТ. Възстановяването на строителните книжа за строителството на сградата също не доказват изменението на действащия подробен устройствен план в частта на неговото предвиждане - от такова за озеленяване /със статут определен в чл. 61, ал. 4 от ЗУТ/ в имот, предвиден за застрояване. Предвид изложеното, настоящата касационна инстанция намира, че решението като постановено в противоречие с материалния закон, следва да се отмени, а делото да се реши по същество. От представените в административната преписка доказателства, става ясно, че кметът на Столична община е намерил процедурата за учредяване на ограничено вещно право на строеж върху терен - общинска собственост, за неприключила и с оглед доказателствата за включване на процесната сграда в капитала на дружество "Озеленяване" ЕАД, е прекратил производството по учредяване на ограниченото вещно право. От представените в преписката доказателства - АОС № 34 от 07.04.1997 г. и нот. акт № 159/2002 г. се установява, че е налице неустановеност на собствеността върху процесната сграда - учебен център с административна част, като за него двете дружества - "Технострой"АД и "Озеленяване" ЕАД разполагат и представят официални удостоверителни актове за собственост. В административното производство този спор не може да бъде решен и е пречка за приключване на процедурата по отстъпване на право на строеж, поради което правилно последната е била прекратена. Предвид изложеното заповед № РД-564-2/09.02.2006 г. е законосъобразен индивидуален административен акт, издаден от компетентен орган, действащ в рамките на предоставените законови правомощия, при спазване на материалните и процесуалноправните разпоредби на закона - чл. 41, ал. 3 от ЗАП /отм/. предвид изложеното жалбата на " Технострой" АД следва да се отхвърли. Водим от изложеното, Върховен административен съд, трето отделение