Решение № 7110 от 20.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4290/2011 г.

Решение № 7110 от 20.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4290/2011 г., IV о., докладчик председателят Венета Марковска Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "ВИКИНГ - НИКОЛОВ" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Тани Николов Танков, против решение № 238 от 28.02.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № 139/2011 г. В жалбата се съдържат оплаквания за неправилност на оспорваното решение, поради противоречието му с материалноправни разпоредби, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответникът - КЗК - редовно призована, не изпраща представител. Ответникът - Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно почивно дело" - оспорва жалбата чрез юрк. Кръстев и пледира за нейното отхвърляне като неоснователна. Заинтересованата страна - "АС Скорпио" ООД оспорва жалбата чрез юрк. Пиперов, който в съдебно заседание и с писмени бележки заявява становище за оставяне в сила на решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, а разгледана по същество - за неоснователна. От данните по преписката се установява, че с решение № 11172/02.11.2010 г. изпълнителният директор на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело", действащ като възложител е открил открита по вида си процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на невъоръжена физическа охрана на сгради на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело". В изпълнение на процедурата комисията, назначена от възложителя е извършила оценяване и класиране на подадените оферти, като на първо място е класиран участникът "АС Скорпио" ООД. Предложението на комисията е възприето от възложителя, който с решение № 953 от 25.01.2011 г. определя участника, класиран на първо място "АС Скорпио" ООД, гр. София за изпълнител на поръчката. Със същото решение са обявени и отстранените от процедурата участници, като един от тях - "Викинг-Николов" ЕООД, гр. София го е обжалвал. Жалбата е била приета от КЗК за допустима, поради което е разгледана по същество. По първия довод на "Викинг-Николов" ЕООД, че е налице нарушение на принципа за независимост в работата на комисията, тъй като всеки един от протоколите, отразяващи нейната работа е бил утвърждаван от възложителя, КЗК е приела, че поетапното утвърждаване на протоколите на комисията само по себе си не е индиция за намеса в работата й от страна на възложителя, доколкото това не означава, че последният ще възприеме в крайния си акт нейните констатации. По-скоро се касаело до прилагана деловодна практика. Твърдението на жалбоподателя, че протоколите от работата на комисията са за определен период от време, като по този начин не ставало ясно кога и как е проведено всяко едно от заседанията й и какви точно действия са осъществени и решения са взети, КЗК също е приела за неоснователно. След като подробно е разгледала и описала извършените от комисията действия, отразени в протоколите, КЗК е стигнала до извода, че след като всички тези действия са били извършени и отразени в тяхната логическа и правилна хронологическа последователност, следователно законовите изисквания са били спазени. Във връзка с липсата на датировка жалбоподателят твърди и че не може да се проследи дали е спазено изискването обявяването на датата, часа и мястото на отварянето и обявяването на ценовите оферти да се извърши най-малко един работен ден преди това. От доказателствата по преписката КЗК е установила, че всички участници са били уведомени на 21.01.2011 г., че отварянето и оценяването на ценовите оферти ще се извърши на 24.01.2011 г. в 14.00 ч., а в протокола, отразяващ това заседание е вписано, че е присъствал и представител на "Викинг-Николов" ЕООД. Следващото твърдение за съществено нарушение на процедурата е, че при проверка на документите за допустимост, съдържащи се в Плик № 1 на участниците, комисията не се е съобразила с разпоредбите на чл. 68, ал. 8 и ал. 10 от ЗОП, тъй като още при отварянето им представените документи са били разгледани по същество. При констатирането на несъответствия с предварително зададените условия вместо да бъдат отстранени на участниците са били дадени указания и срок за представянето на нови документи. Този довод също не е възприет от КЗК. Като тълкува разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, тя е приела, че новата формулировка на текста дава възможност за саниране на всички пороци на представените документи стига да не се представя информация, която има характер на новонастъпил факт. КЗК не е възприела и твърдението, че не можело да се установи дали е спазен 5-дневния срок за представяне на допълнително изисканите документи за подбор, като подробно описва начина и датите на уведомяване на всеки един от участниците. Последното твърдение в жалбата на "Викинг-Николов" ЕООД е за необоснованост на изводите и противоречие в мотивите на комисията, послужили като основание за отстраняването му от участие в процедурата, поради това, че е дал сроковете в календарни, а не в работни дни, каквото е било изискването в документацията за участие. КЗК е счела, че в документацията ясно е изразена волята на възложителя участниците да предложат "Срок за изплащане на обезщетение за единичен и агрегатен случай/и за покриване на имуществени и неимуществени щети на възложителя" и "Срок за отложено плащане" в работни дни, а не в друга мерна единица. Като е предложил по първия показател срок от един календарен ден, а по втория - 365 дни или 12 месеца не е отговорил на предварително обявените от възложителя условия и по този начин на формално основание е следвало да бъде предложен за отстраняване от участие в процедурата. Идеята на законодателя е чрез методиката за оценка да бъде избрана именно икономически най-изгодната оферта, което да бъде удостоверено чрез математически точен модел. Такъв модел би бил налице единствено при предложени едни и същи мерни единици за и от всички участници. Последното е отбелязано от КЗК във връзка с възможността за приравняване на календарните с работни дни, което в рамките на една календарна година би могло да се направи само приблизително. Като е приела всички доводи за неоснователни, КЗК като краен резултат е оставила без уважение жалбата на "Викинг-Николов" ЕООД. Постановеното решение е правилно, а жалбата срещу него е неоснователна. Правилно КЗК е приела, че утвърждаването от възложителя на протоколите, отразяващи работата на комисията не представлява нарушение на принципа на независимост в работата й. Комисията се назначава от възложителя с цел да го подпомага в процедурата по възлагане на обществена поръчка. В този смисъл възложителят не се явява орган, осъществяващ контрол върху нейната дейност. Напротив, дори утвърждаването на всеки акт на комисията предполага бързина и ефективност, още повече, че няма и нормативна забрана за това. По втория довод на жалбоподателя, касаещ разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, правилно КЗК е приела, че законодателната промяна на този текст изисква тълкуване, което да е в полза на възложителя. Изискванията за подбор са определени от него и поради това е следвало да му се даде по-голяма свобода да вземе решение дали чисто на формално основание да отстрани участник, тъй като не отговаря на изискванията или да му даде нова възможност за изпълнение на зададените му условия. От приложените доказателства се установява, че в случая възложителят е дал на всички участници възможност да попълнят допуснати от тях пропуски в първия етап на процедурата. Става дума не за неизпълнение на условие, защото същото е липсвало, а напр. за техническа грешка. Следователно не може да се тълкува като нарушение това, че комисията е дала възможност за попълване на документацията на участниците в съответствие с изискванията на възложителя. Правилно КЗК е отхвърлила и доводите на "Викинг-Николов" ЕООД за необоснованост на изводите и противоречие в мотивите на комисията, въз основа на които дружеството е било отстранено от участие в процедурата. В документацията е било заложено изрично изискване да се посочат срокове за изплащане на обезщетения и за отложено плащане в работни, а не в календарни дни. В същото време избраният критерий за оценка е икономически най-изгодната оферта, при който се работи с точни математически величини. КЗК е отбелязала, че не може с точност да се приравнят календарните дни в една година към работните. Поради това е приела, че правилно комисията е предложила за отстраняване, а възложителят е отстранил от участие "Викинг-Николов" ЕООД. Като е поискала и приела обосновката на дружеството и след това го е отстранила от участие, комисията е извършила нарушение, което обаче е несъществено и не влияе на крайния резултат. Същото се отнася и до претендираната отмяна на акта, поради невписването в него на номера на обявлението на обществената поръчка, което също не е порок, който да предизвика такава тежка правна последица. По изложените съображения настоящият състав на Върховния административен съд - четвърто отделение,