Решение № 9396 от 9.8.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3483/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 срещу Решение 149 от 12.02.2024 г. на Административен съд - Силистра по адм. дело 138/2023 г. С обжалваното решение е отменено негово Решение РД-02-14-757 от 06.07.2023 г. на ръководителя на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 , с което на Община Силистра е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор 2020-С-017 от 29.10.2020 г. с "Ай Ти Ди Груп" ЕООД, за нередност за нарушения за нарушение на чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезиониия фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезиониия фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013) във вр. с чл. 33 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046), нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), квалифицирано по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г. (РНО), счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробни доводи в полза на тезата си и сочи, че първоинстанционният съд правилно е установил фактите по делото, но е извел неправилни правни изводи за липса на нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности и съответно липса на нарушение на принцип на добро финансово управление. Твърди, че с оглед многократното спиране на строителството, което несъмнено е довело до забава в срока за изпълнение и бездействието на възложителя да потърси отговорност от изпълнителя за допуснатата забава в срока на изпълнение, съгласно клаузите на сключения договор, бенефициерът несъмнено е нарушил принципа за добро финансово управление, посочен в чл. 4 параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) 1303/2023 г. Посочва, че чрез допуснатата забава от година и три месеца, бенефициерът е нарушил принципа на икономичност, като чрез приемането на забавено изпълнение без да потърси отговорност на изпълнителя, бенефициерът не може да удостовери, че използва предоставените му ресурси своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добра цена. Приема за неправилни и лишени от конкретика мотивите на съда, че в случая са налице твърде много фактори, сочещи причини за забавата, стоящи извън поведението на изпълнителя и допълва, че неправилно съдът е счел, че спирането на строителството от страна на бенефициера е основателно и в съответствие с клаузите на договора. Оспорва извода на съда, че принципа на икономичност би бил нарушен, ако финансовите средства бяха заплатени при неизвършена или частично извършена работа по договора или базата за плащане е завишена, тоест ако финансовата престация не съответства на извършената работа или извършеното авансово плащане е неоправдано високо и няма гаранции за изпълнението на договора, като ги счита за необосновани и противоречащи на нормативната регламентация. Сочи, че предвид практиката на СЕС използването на безвъзмездни средства се извършва при спазване на правила, които могат да доведат до частично или пълно спиране на вече отпуснати такива и именно по тази причина бенефициерът не придобива право на получаване на безвъзмездни средства, ако не спазва условията, на които е подчинено подпомагането. Обосновава изводи за неправилност констатациите на съда, че наложената финансова корекция е изчислена в разрез с изискването на чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕФСУ и твърди, че при определяне на размера на същата НО изцяло е съобразил, естеството и тежестта на нарушението, като прилагайки принципа на пропорционалност е определил финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договора. Не на последно място, счита за неправилен мотива на съда за отмяна на решението за налагане на финансова корекция, че вземането за неустойка все още не е погасено по давност и сочи, че този факт е ирелевантен, доколкото бенефициерът е декларирал разходи финансирани със средства от ЕСИФ, респективно следва да спазва изискванията на националното и европейското законодателства, както и условията на договора за БФП. Посочва, че нито национално, нито европейско законодателство изискват доказване на наличието на реална вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава когато е налице възможност за нанасяне на вреда, като в конкретния случай е налице неправомерно действие на бенефициента във връзка с разходване на средствата от общия бюджет на ЕС, с което действие последния е нанесъл вреда. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции, съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение над установените минимални размери. Ответникът по касационната жалба Община Силистра, счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото и конкретни възражения на релевираните от касатора доводи за неправилност на решението, обосновавайки ги с практика на Върховния административен съд по сходни казуси. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. Т. Драшков Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 25.05.2018 г. между Националния орган на Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020" и Община Силистра е сключен Договор РД-02-29-215 за национално съфинансиране за изпълнение на проект Екологично чист транспорт в тансгранична зона Наводари Силистра (Silistra Ecofriendly Viable Electrical Navodary Transport) . Общият размер на бюджета на проекта е в размер на 7 896 727,80 евро, от които 2 602 815,12 евро от ЕФРР, 398 047,12 евро национално съфинансиране и 61 273,35 евро собствен принос. На 09.06.2020 г., с Решение ЗК-855, кметът на Община Силистра обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР по проект Екологично чист транспорт в трансгранична зона Наводари - Силистра , включващ следните обособени позиции: ОП 1 Система за споделени велосипеди - алтернатива на публичния транспорт гр. Силистра и ОП 2 Соларен паркинг с две зарядни станции за пътни превозни средства с електрозадвижване . Цялата информацията и документи по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://poruchki.silistra.bg/index.php?id=552. На 29.10.2020 г. между Община Силистра и "Ай Ти Ди Груп" ЕООД е сключен Договор 2020-С-017, с предмет: Изпълнение на СМР по проект Екологично чист транспорт в трансгранична зона Наводари - Силистра проектен код ROBG-432 финансиран по програма INTERREG V-A Румъния-България 2014-2020 г. по ОП 1 Система да споделени велосипеди алтернатива на публичния транспорт град Силистра, на стойност 1 983 698,85 лева без ДДС, съответно 2 380 438,62 лева с ДДС. Съгласно протокол за откриване на строителна площадка (Акт образец 2а), строителната площадка на строеж: "Система за споделени велосипеди-алтернатива на публичния транспорт" с местонахождение: Участък 1 бул. Македония (от ул. Симеон Велики до ул. Капитан Кръстев ) 2159 м; Участък 2 бул. Велико Търново (от ул. Н. Вапцаров до ул. Петър Бояджиев ) - 1206 м.; Участък 3 бул. 7-ми Септември до ул. Добрич - 579 м.; Участък 4 ул. Добрич (от ул. Бойка войвода до бул. Македония ) 1261 м.; Участък 5 ул. Дръстър (от бул. 7-ми Септември до бул. Македония ) 330 м.; Участък 6 бул. 7-ми Септември (от ул. Дръстър до ул. Капитан Кръстев ) 423 м.; Участък 7 ул. Капитан Кръстев (от бул. 7-ми Септември до ул. Христо Смирненски 7) 815 м.; Участък 8 ул. Христо Смирненски (от ул. Капитан Кръстев и по крайбрежната алея до велоалеята изпълнена по проект Зелена и достъпна градска среда ) 534 м., с възложител Община Силистра и строител Ай Ти Ди Груп ЕООД е открита на 21.04.2021 г. На 14.06.2021 г. с Акт за установяване състоянието на строежа и СМР, строителството е спряно поради лоши метеорологични условия. Във връзка със спиране на валежите е съставен Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред и предвидените в чл. 7, чл. 3, т. 10 други условия и от 22.06.2021 г. строителството е продължено. На 16.02.2022 г. със Заповед ДК-09-СС-1 на началника на Регионална Дирекция за национален строителен надзор (РДНСК) е спряно изпълнението на строеж наименуван Система за споделени велосипеди Алтернатива на публичния транспорт със застроена площ велостоянки 175,00 кв. м., обща дължина 7307,00 м., с местоположение за участъци от 1 до 8 включително, тъй като от една страна строежът е изпълнен при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект, тъй като се променя местоположение и трасето, като същото се отклонява и навлиза ПИ с идентификатор 66425.500.6051 (държавна собственост) за което липсват предоставени данни за учредено право на възложителя Община Силистра от Държавно предприятие Пристанищна инфраструктура за извършване на строителство в ПИ с идентификатор 66425.500.6051 публична държавна собственост. Със Заповед от 23.02.2022 г. на началника на РДНСК е поправена допусната в заповедта от 16.02.2022 г. очевидна фактическа грешка, като е посочено, че спирането на строителството, обхваща и Велолента пред ресторант Сладост , Велостоянка 1 (Ескулап) , Велостоянка 2 (Оазис) , Велостоянка 3 (Москва) , Велостоянка 4 (Меджиди Табия) , Велостоянка 5 (ДАП) , Велостоянка 6 (Митница) , Велостоянка 7 (Община Силистра) . На 25.10.2022 г. началника на РДНСК разрешава продължаване на изпълнението на строежа, спрян със Заповед ДК-09-СС-1 от 16.02.2022 г. Строежът е приет съгласно Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт образец 15) от 10.01.2023 г. На 03.05.2023 г. РНО уведомява Община Силистра за установена нередност по обществената поръка и предстоящо определяне на финансова корекция за нея. На 15.05.2023 г. Община Силистра представя възражение. На 06.07.2023 г. с Решение РД-02-14-757, издадено на основание чл. 73, ал. 1 - 3 ЗУСЕФСУ, РНО определя на Община Силистра финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор 2020-С-017 от 29.10.2020 г. с "Ай Ти Ди Груп" ЕООД, за нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ свързано с принципа на добро финансово управление в частност нарушение на принципа за икономичност, квалифицирано като нередност по т. 2 "Нарушение на принципите по чл. 4, § 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г." от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата. Представена е Заповед РД-02-14-684 от 28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020". В хода на първоинстанционното производство е прието заключение по допусната съдебно-техническа експертиза (СТЕ), която е приобщена към доказателствения материал по делото и разпит на свидетел, които са обсъдени от съда в мотивите на съдебния акт. В заключението, вещото лице прави подробен анализ и проверка на метеорологичните условия в посочения период (21.04.2021 г. 10.01.2023 г.) и посочва, че производството и полагане на асфалтова смес не се допуска при температура на околната среда по-ниска от 5 °C, нито по време на дъжд, сняг, мъгла или други неподходящи условия. Допълва, че асфалтовите смеси за дрениращи пътни покрития не трябва да се полагат при температура на въздуха по-ниска от 10 °C, а износващи пластове не трябва да се полагат при температура на въздуха по-висока от 35 °C. В отговор на поставените въпроси, вещото лице посочва, че в рамките на 334 дни, метеорологичните изисквания и ограничения, не са позволявали изпълнението на СМР, попадащи в обхвата на процесната поръчка и предвидени в Техническата спецификация на същата. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съд излага подробни изводи, че наличието на забава на изпълнителя принципно предоставя възможност на възложителя да търси неустойка, но вземането за неустойка не е безусловно, тъй като такава се дължи при наличие на виновно неизпълнение. Приема, че въпросът за наличието на виновно неизпълнение се преценява във всеки конкретен случай, като при липса на съгласие между страните, тази преценка се прави от съда и счита, че в правомощията на административния орган не попада преценка на това обстоятелство, доколкото неустойката не касае предоставените безвъзмездно средства. Счита, че в настоящия случай, са били налице много фактори в следствие, на които е реализирана забава в изпълнението, които обаче, не е имало как да бъдат предварително предвидени от изпълнителя, преди сключване на процесния договор. Позовавайки се и на заключението на вещото лице, съдът счита, че от една страна спирането на СМР предвидени в проекта, се дължи на лошите метеорологични условия, които не са позволявали да бъдат извършени дейностите по полагане на асфалтови настилки на велоалеите, а от друга и с факта, че в процеса на проектиране, в който не е взел участие дружеството определено за изпълнител, е установено, че част от трасето е с неуредени права за собственост, поради което със Заповеди на РЗНСК, строителството е било спирано. Въз основа на изложеното съдът, приема за неправилни изводите на НО, че с бездействието си да потърси отговорност на изпълнителя за допуснатата забава, бенефициерът е нарушил принципа на добро финансово управление по смисъла на чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013 г. и в частност принципа на икономичност, тъй като спазването на този принцип изисква своевременно предоставяне на финансови средства, в подходящо количество и качество и на най-добра цена. Твърди, че принципът на икономичност, би бил нарушен, ако финансовите средства бяха заплатени при неизвършена или частично извършена работа по договор или базата за плащане е завишена, тоест ако финансовата престация не съответства на извършената работа или извършеното авансово плащане е неоправдано високо и няма гаранции за изпълнението на договора. Първоинстанционният съд приема, че в настоящия случай не се потвърждават доводите на НО за нарушение на посочения принцип и допълва, че дори и да се приеме, че съществува връзка между неустойката и вложените средства от бюджета на ЕС, то определената финансова корекция е завишена спрямо евентуалния размер на причинената вреда. Счита, че вземането за неустойка все още не е погасено по давност, за да се твърди, че е налице бездействие на Общината, респективно несвоевременно упражняване на права, тъй като преценката за упражняването на тези права е изцяло в правомощията на възложителя, предвид което решението й не подлежи на санкция от НО доколкото не касае разпореждане с финансов ресурс на ЕС. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е валидно, допустимо и правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Съгласно чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013, Комисията и държавите членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на член 33, 36, параграф 1 и член 61 от Финансовия регламент. В съответствие с член 33, параграф 1 от Регламент 2018/1046, бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а) принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в) принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности. В конкретния случай административният орган е приел, че е налице основание за определяне на финансова корекция за нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент 1303/2013 и в частност принципа на икономичност, изразяващ се в неправомерно удължаване или забавяне след крайния срок на изпълнението на строителство в рамките на 14 месеца и 2 дни, с което съществено е изменен първоначалния срок на договора, като за установеното забавяне, възложителят не е приложил чл. 19 от договора за строителство, съответно не е наложил неустойка - не е упражнил адекватен и навременен контрол. Тези изводи са неправилни. Видно от чл. 2, ал. 2 от договора за строителство от 29.10.2020 г., срокът за изпълнение на предвидените СМР по настоящия договор е 180 (сто и осемдесет) календарни дни, съгласно Техническото предложение на изпълнителя и започва да тече от датата на подписване на Протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа (Приложение 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството) и приключва със съставянето на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Приложение 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството). В чл. 19 от същия договор, при забава за извършване и предаване на работите по настоящия договор в оферирания срок, изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,5 % (нула цяло и пет десети процента) от общата цена без ДДС по чл. 3, ал. 1 от този договор, за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % (десет процента) от цената без ДДС. От представените доказателства е видно, че действително, изпълнението на строителството по проекта, не е било изпълнено в предвидения срок от 180 календарни дни. Същото е спирано два пъти, веднъж поради наличието на лоши метеорологични условия, които видно и от представеното и прието в първоинстанционното производство заключение по изготвената съдебна експертиза, не са позволявали да бъдат изпълнявани предвидените по проект дейности, свързани с изграждането на велоалеите и прилежащите към тях съоражения за общо 334 дни в периода от откриване на строителната площадка до нейното въвеждане в експлоатация. Второто спиране на изпълнението на СМР, което всъщност обхваща и по-големия период от забавата е в следствие на издадени заповеди от началника на РДНСК, поради постъпили жалби от трети лица, претендиращи право на собственост върху част от трасето, през което е било предвидено изграждането на велоалеите и съоръженията към тях на територията на Община Силистра. Както правилно приема и първоинстанционният съд, неправилни са изводите на НО, че непретендирането от страна на възложителя на неустойка от изпълнителя за забавеното изпълнение извън предвидения в договора срок, води до нарушаване принципите на добро финансово управление и в частност принципа на икономичност. Неустойката е форма на договорна отговорност, чиято цел е да обезпечи изпълнението на задължението и да обезщети вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват чл. 92, ал. 1 ЗЗД. В случая, видно от чл. 19 от договора за обществена поръчка, е уговорена неустойка за забавено изпълнение по причина на изпълнителя, тъй като е уговорена в полза на възложителя бенефициер. Така договорената неустойка дава право на възложителя при забава на изпълнението от страна на изпълнителя да иска и да получи договореното обезщетение, без да доказва вредите от забавеното изпълнение. Предвид фактите по делото, както правилно приема и съдът, неизпълнението на дейностите по договора в първоначалния заложен срок, не са по вина на изпълнителя. Възникналите в хода на изпълнение на договора, спорове за собственост на част от имоти, през които следва да преминат велоалеите, са юридически факти, които са вън от възможността за въздействие от страна на изпълнителя, не са в следствие на негово недобросъвестно или непрофесионално отношение като строител, а и предвид посоченото от НО, при направената проверка от негова страна е констатирано, че инвеститорският проект на ниво работен проект е изготвен от дружество, различно от строителя, преди подписването на договора от 29.10.2020 г. за изпълнение на процесната поръчка. Следователно изпълнителят, не е бил запознат, а и не е било част от неговите задължения в сключения с Община Силистра договор за строителство, да бъде запознат или да урежда въпроси за собствеността на различните участъци, през които ще преминава трасето като част от дължимото от него за изпълнение на предмета на договора. Както беше посочено, по-горе правото на неустойка от страна на възложителя, може да бъде реализиранано тогава когато, действително забавеното изпълнение се дължи на действия реално извършени от изпълнителя или са вследствие на действия/бездействия, които попадат в негово задължение, при които не е нужно доказване на вредите, какъвто обаче не е конкретния случай. Доколкото, видно от доказателствата по делото, забавата не е могла да бъде предотвратена с действия на изпълнителя и е извън неговата възможност за въздействие, не е било налице договорното основание за претендирене на неустойката от страна на възложителя, поради което изводите на РНО за нарушение на принципите на добро финансово управление и в частност на принципа на икономичност, са необосновани. Не на последно място, противно на доводите на касатора, както правилно приема съдът, срокът за предявяване на неустойка не е изтекъл и при наличие на забава в изпълнението на договора бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок посочен в чл. 110 ЗЗД. Изложеното прави извода на съда за липса на нарушение на чл. 4, § 8 Регламент 1303/2013, което да представлява основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, правилен. Цитираните правни норми не са нарушени, което прави ненужна преценката, дали квалификацията им като нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 Наредбата за посочване на нередности е правилна. Поради изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Първоинстанционният съд правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му следва да бъде оставено в сила. Разноски от ответната страна не са претендирани, с оглед на което и не следва да бъдат пресъждани. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд