Решение № 2183 от 17.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16497/2013 г.

Решение № 2183 от 17.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16497/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационни жалби, подадени от "Евротранспроект" ООД със седалище в град София и "Мигети" ЕООД със седалище в град Русе, като участници в обединение "Дунав", както и от Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" /НКЖИ/ против решение № 1509 от 13.11.2013 г. и решение № 1605 от 27.11.2013 г. по преписка № КЗК-1255/1262/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С първото от тях е отменено, като незаконосъобразно решение № 37 от 25.09.2013 г. на генералния директор на ДП НКЖИ за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката му е върната от етапа на разглеждане на ценовите предложения на участниците. С второто решение е допусната поправка на очевидна фактическа грешка досежно етапа, от който следва да се продължи процедурата, като за такъв е определен - назначаването на комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Правят се доводи за противоречие с материалния закон и за необоснованост на решенията. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбите. Ответниците "Реминг консулт" АД, ЕТ "Васил Иванов Костов", "Вектор-Бул" ООД, "Хидрогеокомплект" ООД, като участници в ДЗЗД "Реминг-Вектор-Бул и Ко" изразяват становище за неоснователност на жалбите. Ответниците "Аксиома Инхениерия С. А., "ПътПроект" ЕООД и "Екип 2000-Костов с-ие" СД, като участници в обединение "АПЕ" не вземат отношение по тях. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Мотивира се с обоснованост на изводите на КЗК, че липсата на членове на конкурсната комисия, които да притежават опит в проектирането на сгради и съоръжения в железопътния сектор е опорочила процедурата. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са основателни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по две жалби, подадени от ДЗЗД "Реминг-Вектор-Бул и Ко" и обединение "АПЕ" против решение № 37 от 25.09.2013 г. на генералния директор на ДП НКЖИ за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита възлагателна процедура. Първият жалбоподател е направил четири групи възражения: първото е за некомпетентен състав на конкурсната комисия, което според него е попречило за извършване на задълбочена оценка на техническите предложения. Второто е за допуснати нарушения на правилата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП по отношение на определения изпълнител. Третото е за несъответствие на документ от ценовото му предложение с изискванията на възложителя. Четвъртото възражение касае оценяването на техническото му предложение, при което според него не е приложена в пълнота предварително оповестената методика. Изложените от комисията мотиви са шаблонни, не съдържат анализ и по никакъв начин не съответстват на техническото му предложение. Тази група възражения са съществената част от жалбата, като мотивите за допуснатите от конкурсната комисия пороци при оценяването са изключително детайлизирани в т. 4 от жалбата и заемат от стр. 15 до стр. 50 от нея. Доводите за нарушения при оценяване на техническото предложение по трите показателя, формиращи техническата оценка съставляват цялостната жалба и на втория жалбоподател - обединение "АПЕ". От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № 14 от 6.03.2013 г., генералният директор на държавното предприятие е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за изготвяне на предпроектни проучвания, иден проект, ПУП и подготовка на отчуждителни процедури за проект "Изграждане на интермодален терминал в северен централен район на планиране в България - Русе". С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Избраният критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта. Комплексната оценка се състои от ценова с относителна тежест от 30 точки и техническа с относителна тежест от 70 точки. Техническата оценка се формира от три показателя: първият е организация за изпълнение на дейностите на поръчката с 45 точки; вторият е план за управление на качеството с 10 точки; третият е анализ на рисковете за изпълнение на поръчката с 15 точки. Въведени са изисквания за подбор на участниците, в това число и за притежавани единадесет ключови експерта с точно изброените образователно-квалификационни степени и изискуемият професионален опит, вариращ от 5 до 12 години за различните специалисти. Между тях са магистър по геодезия и кадастър, магистър по архитектура и магистър по екология. За провеждане на процедурата, генералният директор със заповед № 762 от 23.04.2013 г. е назначил седем членна комисия. Срещу имената е вписано образованието или професията им: Председателката на комисията е инженер, икономист, експерт по организация на ж. п. транспорта. Двама от членовете са икономисти; един е инженер по АИУТ; един е инженер, експерт телекомуникации; един е юрист, старши юрисконсулт и един счетоводител. Назначени са и резервни членове: инженер, експерт публични финанси; инженер, експерт железопътно строителство; юрист, старши юрисконсулт; инженер, експерт транспортно строителство и счетоводител. В установения срок са постъпили седем оферти от обединения и консорциуми. Отварянето, разглеждането, оценяването и класирането е извършено на осемнадесет проведени заседания на комисията в периода от 23.04.2013 г. до 19.09.2013 г. Разглеждането и оценяването на техническите предложения в плик № 2 на участниците е извършено на заседанията по протоколи от № 11 до № 15 включително. Заседанието, отразено в протокол № 15 е проведено на 21.08.2013 г. и на него е обявена техническата оценка на допуснатите участници. Обединение "Дунав" е получило максималният брой от 70 точки. Първият жалбоподател е получил 50 точки, а вторият 23 точки. На 3.09.2013 г. са отворени ценовите предложения в плик № 3. Извършена е проверка за наличие на хипотезата на чл. 70 от ЗОП, изисквани са писмени обосновки. Оценяването по ценовия показател е направено на заседанието на 19.09.2013 г. по протокол № 18. Изчислена е комплексната оценка, като сбор от техническата и ценовата и е извършено класирането. На първо място е класирана заинтересованата страна, а жалбоподателите съответно на второ и пето място. Решенията на конкурсната комисия са възприети от възложителя и обективирани в окончателния му акт по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП, издаден на 25.09.2013 г. Той е подписан със запетая. В хода на производството пред КЗК, възложителят е представил доказателства за компетентността на длъжностното лице, подписало решението за определяне на изпълнител. С тях е установил, че със заповед № ПД-248 от 19.09.2013 г., министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е разрешил на генералния директор ползване на платен годишен отпуск до 30 09.2013 г. и същевременно е определил за негови заместници Златин Крумов и Христо Алексиев. Отделно от това, Златин Ангелов Крумов има издадено от директора пълномощно, нотариално заверено на 14.01.2013 г. да организира и провежда възлагателни процедури и да сключва договори за обществени поръчки. Такава правна възможност е изрично предвидена в разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от ЗОП, който за конкретните правоотношения се явява специален закон по отношение на цитирания в допълнителната жалба от ДЗЗД "Реминг-Вектор-Бул и Ко", представена пред КЗК, разпоредба на чл. 20 от Закона за железопътния транспорт. С тези писмени доказателства, възложителят е установил материалната и времева компетентност на издателя на административния акт. С оглед възраженията по жалбата, подадена от ДЗЗД "Реминг-Вектор-Бул и Ко" за некомпетентност на конкурсната комисия да извърши оценяване на техническите предложения, възложителят е приложил към становището си по чл. 121а, ал. 2 от закона и писмени доказателства в папка № 1.4 от преписката за председателя на помощния орган и част от постоянните и резервните членове. Изпратил е и всички съдържащи се при него документи, установяващи обективната невъзможност на постоянни членове да участват на заседания на комисията, което е наложило да бъдат заменени от предварително определените резервни такива. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила единствено възражението на първия жалбоподател за липсата на компетентност на конкурсната комисия. Като база за правните изводи са използвани само три компонента: Първият са задачите, залегнали за изпълнение в техническото задание, приложение № 1 от конкурсната документация. Вторият са изискуемите професии и квалификация на ключовите експерти, които участниците трябва да обезпечат с оглед изискванията по подбора. Третият е завършеното образование от председателя и членовете на конкурсната комисия. Професионалната квалификация е само маркирана и то за някои от обсъжданите експерти на възложителя. КЗК е приела, че никой от членовете на помощния орган не притежава опит в проектирането на сгради и съоръжения и в разработването на подробни устройствени планове, което съставлява пречка за адекватно оценяване на техническите предложения. Счела е, че само председателката на комисията има известни познания, но те също не включват проектантска дейност и отчуждителни процедури. Позовала се е на решение по адм. дело № 468/2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение и е посочила, че членовете на помощния орган трябва да притежават еквивалентна професионална квалификация на тази, изискуема от ключовите експерти на участниците. Въз основа на това е направила извод за допуснато от възложителя нарушение на нормата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, което е опорочило всички последващи действия и етапи от провеждане на процедурата, в това число и на завършващия акт. Поради това комисията е отменила решението на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на ценовите предложения, без да разгледа останалите възражения на ДЗЗД "Реминг-Вектор-Бул и Ко", както и в цялост жалбата, подадена от обединение "АПЕ". След постановяване на решение № 1509 от 13.11.2013 г., КЗК е сезирана с искане от ДЗЗД "Реминг-Вектор-Бул и Ко" за поправка на очевидна фактическа грешка в определяне етапа на връщане на процедурата. Искането е прието за основателно. С решение № 1605 от 27.11.2013 г., комисията е допуснала поправка на очевидната фактическа грешка, като е определила за етап на връщане на преписката - назначаване на комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Решенията са неправилни, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон и поради необоснованост. Законовите изисквания по чл. 34, ал. 2 от ЗОП към членовете на конкурсната комисия, извън включения в нея юрист, са да притежават професионална квалификация и практически опит, съответни на предмета и сложността на обществената поръчка. При разглеждане на професионалната квалификация на комисията, КЗК е акцентирала основно на завършеното образование, игнорирайки професионалното развитие на експертите и доказателствата за притежавания от тях опит във връзка с изграждането на интермодалните терминали. Отделно от това механично е съпоставила образованието на председателя и членовете на комисията само и единствено с предмета на поръчката. Напълно е игнорирала сложността на поръчката и от там, опитът на комисията, преценен от този аспект. Видно от данните по конкурсната документация, предметът на поръчката, преценен в неговата цялост съставлява специализирани консултантски услуги за подготвителни дейности, необходими на държавното предприятие за реализация на инвестиционния проект "Изграждане на интермодален терминал в Северен централен район за планиране в България-Русе", планиран за изграждане през следващия период на Оперативна програма "Транспорт" - 2014-2020 г. Касае се за мащабен проект, част от цялостна стратегия и инвестиционна политика за развитие на жп инфраструктурата, финансиран със средства на оперативната програма. Това е дало основание на възложителя при избор на помощен орган, да подбере експерти, които имат в една или друга степен опит, свързан с инвестирането и изграждането на интермодални терминали. На базата на цялата гама от познания и опит в този относително нов етап от развитието на транспортната инфраструктура, експертите на възложителя трябва да могат в цялост, като колективен орган да съпоставят представените оферти и на базата на сравнението да определят тази, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и да я класират на първо място, като икономически най-изгодната оферта. В настоящия случай, КЗК е отстъпила от досегашната си практика, изразена в решение № 1323 от 14.11.2012 г. по преписка № КЗК-1018/2012 г. В него ясно е посочено, че за да бъдат изпълнени изискванията на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП не е необходимо всички членове на комисията да бъдат с една и съща квалификация, точно покриваща предмета на поръчката, а с такава, която е подходяща и същевременно необходима за правилното комплексно оценяване на участниците в процедурата. А комплексното оценяване е в зависимост от показателите за оценка, а не само от професията и квалификацията на ключовите експерти на участниците, които ще изпълняват предмета на поръчката. Конкретният предмет включва седем обособени етапа. От тях за трети и шести - разработване на идеен проект и ПУП се изискват, като ключови експерти - магистър по геодезия и кадастър, магистър по архитектура и магистър по екология. Това са специалисти, които ще участват пряко при изпълнение на възлагателния договор. На комплексно оценяване обаче няма да подлежат предложените планове, а организацията за изпълнение на дейностите по поръчката; плана за управление на качеството и анализа на рисковете за изпълнение на поръчката. Това са показателите, които формират техническата оценка. Комисията трябва да прецени дали представеното от участника предложение за организацията на работа, описва в детайли подхода и организацията за изпълнение на всяка конкретна стъпка или задача от техническото задание, дали е съобразено и отговаря на спецификата на целите на проекта. На преценка подлежи и виждането на участника за конкретните стъпки и подхода при изпълнение на задачите и т. н. Всички обстоятелства, които трябва да се преценяват са ясно формулирани в скалата за оценка на л. 11 до л. 15 от конкурсната документация. На оценяване подлежи и финансовото предложение, като при наличие на хипотезата на чл. 70 от ЗОП, отново комисията ще бъде задължена да извърши обективна преценка за приемане или отхвърляне на писмените обосновки. Това са плоскостите, на базата на които се дължи преценка за професионалната квалификация и практическия опит на председателя и членовете на помощния орган. Ето защо цитираният от КЗК правен извод в решение по адм. дело№ 468/2013 г. на ВАС, четвърто отделение е изваден извън контекста на конкретния спор, разрешен от съда и не е приложим към настоящия случай. На базата на тези правни изводи, следва да се продължи с конкретната преценка за компетентността на конкурсната комисия. Нейният председател е завършил висше образование по специалността "Икономика и организация на железопътния транспорт" в Москва с придобита квалификация инженер-икономист по пътни съобщения. Ръководи сектор "Проекти за интермодални терминали, отдел "Изпълнение на малки проекти". Отговорностите и задълженията й в тази връзка са установени от възложителя с представените писмени доказателства. Следва да се отбележи само основното задължение по длъжностната характеристика - да организира и участва в дейностите по подготовка и изпълнение на инвестиционните проекти. От приложените заповеди е видно, че тя е ръководила изпълнение на проекти за техническа помощ и модернизация на жп линията Радомир-Гюешево и Видин-София, финансирани със средства на ИСПА. Ръководител е на проект "Техническа помощ за внедряване на допълнителна компютърна специализация на жп участък "Карнобат-Бургас", финансиран по ОП "Транспорт". През 2011 г. е ръководител проект за изграждане на интермодален терминал /ИМТ/ в Южен-Централен район на планиране в България-Пловдив, финансиран по същата програма. Включена е в състава на звеното за изпълнение на проект "Изготвяне на инвестиционен проект (фаза идеен и работен проект) и документация за избор на изпълнител за изграждане на ИМТ в град София и проект "Развитие на железопътен възел София. Включена е в състав на комисия при провеждане на следните процедури по ЗОП: за избор на консултант за оценка на съответствието на всички части на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите по проект "Техническа помощ за възстановяване на жп Русе-Варна". За "Техническа помощ за развитие на железопътен възел Бургас". За проекта "Техническа помощ за развитие на жп възел София, жп възел Пловдив, жп линия Радомир-Гюешево". Председател е на комисия, провела през 2013 г. процедура с предмет Оценка на съответствието на инвестиционния проект със съществените изисквания към строежите и осъществяване на строителен надзор на обект "Изграждане на ИМТ в Пловдив". При тази професионална квалификация и практически опит на председателя на комисията, изводът на КЗК, че тя има "донякъде експертни познания да оцени коректно техническите предложения" в настоящата възлагателна процедура е напълно необоснован. Председателят на комисията има, както професионалната квалификация, така и практическият опит да проведе процедурата, в това число и да участва при оценяването на техническите предложения по предварително оповестените показатели и фиксираната методика. Първият чл. на комисията - икономистката К. е завършила висше икономическо образование. Заема длъжността - Ръководител звено за подготовка на жп проекти по ТЕН-Т мрежата. Ръководи цялостното планиране, организиране, управление, контрол по изпълнението и отчитането на дейностите по подготовка на проекта. Участвала е в работна група за изготвяне на документация за провеждане на възлагателна процедура за предпроектно проучване и изготвяне на идейни проекти и подготовка на дейности по рехабилитация на жп участък Пловдив-Бургас фаза 2". Била е председател на комисия за избор на консултант-проджект мениджър на подпомагане управлението на проект "Изграждане на ИМТ България-Пловдив". Член е на комисия за избор на изпълнител за: подготовка, координация и оценка на съответствието със съществените изисквания към строежите на жп по обособени позиции; техническа помощ за модернизация на жп Радомир-Кулата; изготвяне на формуляри за кандидатстване по проекти за развитие на градска железница за постигане на екологичен транспорт и модернизация на жп София-Пловдив. През 2012 г. е включена в работна група за изготвяне на тръжна документация за подготовка, координация и оценка на съответствието със съществените изисквания към строежите на жп проектите....Още през 2008 г. е включена в състав на работна група за анализ на резултатите от проведен архитектурно-градоустройствен конкурс и обществено обсъждане; оценка на практическата приложимост на проектните предложения за градоустройствено решение; оценка на приложимостта на идеите за архитектурно модернизиране на сградата на Централна гара. Посочените писмени доказателства установяват, не само професионалната квалификация - икономист, но и наличието на практически опит при провеждането на сходни по предмет и сложност обществени поръчки. Вторият икономист в комисията, също с висше икономическо образование - Надя Николова има преки отговорности за качественото финансово управление и контрол по ОП "Транспорт". Наред с това е придобила практически опит, като чл. на конкурсни комисии за техническа помощ за консултантски услуги за изготвяне на необходими пакети документация за процедури и дейности при подготовка за изпълнение на инвестиционни жп проекти по оперативната програма и рехабилитация на гаров комплекс жп гара Бургас. В комисията е включен инженер с висше образование по специалността "Автоматика, информационна и управляваща техника". Мирослава Иванова е ръководител /началник сектор/ Планиране и програмиране на проекти. Прякото й задължение е да организира, координира и контролира дейностите по планиране и програмиране подготовката на проекти в областта на жп инфраструктурата, съгласно изискванията на ОП "Транспорт". Участвала е при избора на консултант - проджект мениджър за подпомагане управлението на проекта на изграждане на ИМТ Пловдив; при избора на изпълнител за подготовка, координация и оценка на съответствието със съществените изисквания към строежите на жп проекти; рехабилитацията за жп инфраструктура на Пловдив-Бургас; техническа помощ за модернизация на жп линия Радомир-Кулата; в процедура за проектиране и внедряване на система за планиране и управление на ресурсите в ДП НКЖИ. Участвала е в работната група за подготовка изпълнението на проекта за изграждане на ИМТ в Пловдив. На всички заседания на конкурсната комисия с изключение на първото такова, вместо Златка Грозданова е присъствал резервният чл. Мадлена Цветанова. Тя е завършила строителен техникум по специалността "Строителство и архитектура" и има квалификация "строителен техник". Висшето й образование е по специалността - строителен инженер по транспортно строителство. Заема длъжността Старши експерт, строителство в дирекцията за обществени поръчки. Основното й задължение е да подготвя и провежда възлагателни процедури, да изготвя документацията и сключването на договорите. Участвала е в конкурсните комисии за изграждане на ИМТ Пловдив; за механизираното подновяване на жп път Своге-Бов. През 2013 г. е участвала при избора на изпълнител за изработване на проект за изменение на кадастралната карти кадастралните регистри на територията, върху която е разположена полосата на трасето за реконструкция на жп линия Пловдив-Свиленград - турска граница и имотите, засегнати от нея на територията на областите Пловдив и Хасково. Документите установяват наличие на професионална квалификация и практически опит, напълно съвместим с оспорената процедура, което обстоятелство е пропуснато от КЗК. На някои от заседанията на конкурсната комисия е присъствал резервният чл. Г. У., за когото единствено е отразено, че е специалист по публични финанси. Той обаче е главен експерт в дирекцията за стратегическо развитие и инвестиционни проекти, проекти за ИМТ. Основното му задължение е за участва в дейностите по подготовка и изпълнение на тези проекти. Освен магистър по публични финанси, експертът има магистърска степен по специалността - Сондиране и добив на нефт и газ. Средното му образование е в Строителния техникум, където е придобил квалификация "Техник по строителство и архитектура". Участвал е в комисията за избор на изпълнител за преустройство и саниране на приемно здание гара Пазарджик; рехабилитацията на гаров комплекс Централна гара София; определянето на изпълнител по изпълнението на допълнително проектиране и строителство на обект "Автомагистрала Тракия" и при определянето на изпълнител за допълнително проектиране и строителство на автомагистрала "Струма" - последните две в качеството му на експерт на Агенция "Пътна инфраструктура". Представените документи установяват и по отношение на този чл. на комисията наличие на професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Приемайки напълно необосновано обратната теза, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени, ведно с решенито за поправка на очевидна фактическа грешка и делото се върне на комисията за разглеждане на всички останали възражения по двете жалби. Съдът намира, че ще следва да остави без уважение направените искания на касаторите за присъждане на адвокатско и юрисконсултско възнаграждение, тъй като разноските ще се преценяват при окончателното разрешаване на спора за законосъобразност на решението на възложителя. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение