Решение № 6025 от 19.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3883/2021 г.

Решение № 6025 от 19.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3883/2021 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Примастрой 21" ООД със седалище в град София чрез адвокатите А. А. и Е. Д. против решение № 212 от 25.02.2021 г. по преписка № КЗК-859/865/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията в т. 1 и т. 2. С него по жалба, подадена от Обединение "Юротийм-Евробилд" ДЗЗД е отменено, като незаконосъобразно решение № РМЛ20-РД93-15/13.11.2020 г. на кмета на Столична община, район "Младост" за отстраняване, класиране на участници и определяне на изпълнител по обособена позиция № 3 от описаната процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на техническите предложения при спазване на дадените от комисията указания по тълкуване и прилагане на закона. Жалбата е насочена и срещу третата точка от решението на КЗК, в която е оставена без уважение жалбата на "Примастрой 21" ООД срещу същото решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Правят се възражения за неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна - "ПСГ" АД изразява чрез адвокат Н. становище за основателност на касационната жалба в частта й, насочена срещу т. 1 и т. 2 от решението на КЗК, касаещи подадена от Обединение "Юротийм-Евробилд" ДЗЗД жалба. В останалата й част, насочена срещу решението на КЗК за оставяне без уважение на жалбата, подадена от "Примастрой 21" ООД, счита касационната жалба за неоснователна. Ответната страна - кмет на Столична община, район "Младост" не взема отношение по касационната жалба. Такова не се взема и от останалите ответни страни в настоящото съдебно производство: Обединение "Юротийм-Евробилд" ДЗЗД, "НСК София" ЕООД и "Геоплан Кънстакшън" ЕООД. Участвалият в настоящото съдебно производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с обоснованост на изводите на КЗК за съответствие на офертата на Обединение "Юротийм - Евробилд" ДЗЗД с предварително поставените изисквания, след като в документацията не е предвидена изрична забрана за едновременно участие на едни и същи лица в проектантския екип и инженерно-техническия състав по част "Конструкции", част "Електро" и част "ВиК", чийто специфичен професионален опит ще се оценява съгласно методиката за комплексна оценка. Счита за правилно решението на КЗК и в частта му, в която е отменен актът на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител, поради липса на каквато и да било аналитична дейност от конкурсната комисия при разглеждане на техническите предложения на всички участници, допуснати до този етап. Отчита, като неоснователни възраженията на касационния жалбоподател срещу третата точка от решението на КЗК, касаеща класирането на "ПСГ" АД и определянето му за изпълнител. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, участник в развилото се обединено производство пред КЗК, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна. Производството пред КЗК е образувано по две жалби срещу решение № РМЛ20-РД93-15 от 13.11.2020 г. на кмета на Столична община, район "Младост" в частите му за обявяване на класирането, определяне на изпълнител и отстраняване на участници по обособена позиция № 3. Първата е подадена от Обединение "Юротийм Евробилд" ДЗЗД и съдържа четири групи възражения. Първите две са за нищожност на акта на възложителя, поради липса на мотиви и незаконосъобразно определен състав на конкурсната комисия. Третата и четвъртата група доводи за незаконосъобразност представляват буквален препис на изложените мотиви в изготвеното особено мнение на един от членовете на конкурсната комисия - външен експерт, приложено към Протокол № 2 от нейната работа. Твърди се незаконосъобразност на отстраняването му от участие, поради липса на изрично въведена забрана експертите проектанти да са едни и същи с експертите от инженерно-техническия състав. На четвърто място се твърди несъответствие на техническите предложения на четиримата класирани участника с предварително поставените условия. Тази част от жалбата също представлява копиране на изложеното особено мнение към Протокол № 2. Втората жалба е подадена от "Примастрой 21" ООД в качеството му на класиран на второ място участник и касае твърдения за неправомерно допускане до класиране и определяне за изпълнител на "ПСГ" АД. Сочат се пороци в работата на комисията във връзка с неизвършена проверка за съществуващите правоотношения между участника и декларираните от него експерти: нередовности в представеното техническо предложение - не са посочени необходимите ресурси за изготвяне на отделните проектни части и конкретно описание на дебелината и коефициента на топлопроводност на топлоизолацията. По идентичен начин с първия жалбоподател, "Примастрой 21" ООД в тази част на жалбата също буквално е преписал съображенията на външния експерт, обективирано в представеното от него особено мнение. На четвърто място се възразява и срещу представеното от "ПСГ" АД ценово предложение. Комисията е събрала в цялост относимите части от възлагателната преписка, в това число и офертите, както на отстранения жалбоподател - Обединение "Юротийм-Евробилд" ДЗЗД, така и на четиримата обявени за класиране участника. Тя е изпратена от възложителя, като приложение към представените от него становища по чл. 200, ал. 2 ЗОП по двете жалби срещу крайния му акт. Въз основа на данните по преписката, КЗК много подробно е описала приетите за установени факти, приобщавайки към тях и особеното мнение към Протокол № 2, изготвено от член на комисията и е направила правните си изводи. По отношение на жалбата, подадена от Обединение "Юротийм- Евробилд" ДЗЗД е приела за основателни възраженията му за незаконосъобразно отстраняване от процедурата. За целта е съобразила условията, записани в т. 10.3.1 и 10.3.2 от Раздел ІV от документацията "Критерии за подбор" за участие на минимално изискуемите специалисти от проектантския екип и инженерно -техническия състав, както и забраната за съвместяване на две позиции от един експерт, изписана поотделно за всеки един от екипите. Тълкувайки условията по документацията, КЗК е приела, че след като няма вписана изрична забрана за съвместяване на различни функции от един експерт в двата отделни екипа, то не съществува пречка лице от проектантския екип (в това число проектанти по частите "Конструкции", "Електро" и "ВиК") да участва при изпълнение на предмета на поръчката, като част от инженерно-техническия състав, подлежащ на оценка съгласно приетата методика. Комисията е направила тълкуване на приложимите в случая разпоредби и е посочила, че с това не се нарушава забраната на чл. 70, ал. 12 ЗОП, тъй като професионалната компетентност на тези трима експерти, която ще се оценява, се различава от професионалната компетентност, определена, като критерий за подбор. Това й е дало основание да счете, че с предлагане на едни и същи специалисти, веднъж, като проектанти от проектантския екип и втори път, като експерти от инженерно-техническия състав, чиято професионална компетентност конкретно подлежи на оценяване и е част от комплексната оценка, не се нарушават, нито законовите разпоредби, нито условията на възложителя, определени в конкретната възлагателна процедура. Това й е дало основание да квалифицира, като незаконосъобразно отстраняването на обединението от участие в хипотезата на чл. 107, т. 2, б. "а" и т. 5. По тези съображения е отменила акта на възложителя в частта за отстраняване на обединението и е върнала преписката за ново разглеждане на техническото му предложение с изпълнение на дадените задължителни указания. Решението на комисията в тази му част е неправилно, тъй като извършеното от КЗК тълкуване на записаните условия в конкурсната документация е изключително формално и догматично. Неправилно е и защото комисията не е проверила конкретното техническо предложение на отстранения участник. Безспорно се установява от приложената преписка, че един от основните критерии за подбор е този по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП - наличие на персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. В този случай по отношение на него се задейства забраната по същата точка, изискването да се използва като показател за оценка на офертите. Съгласно т. 10. 3 от Раздел ІV "Критерии за подбор" всеки участник трябва да разполага за целия срок на изпълнение на договора с проектантски екип и инженерно-технически състав с определена професионална компетентност. За да се отграничат двата екипа, в т. 10. 3 и следващите я подточки е използвана различна терминология - минимално изискуемите проектанти са определени, като "екип", а ангажираните експерти извън проектантската дейност са обединени в понятието "състав". Именно по отношение на експертите от този състав, възложителят се е възползвал от предоставената му с нормата на чл. 70, ал. 4, т. 2 възможност - при избран критерий по чл. 70, ал. 2, т. 3 - оптимално съотношение качество/цена да включи, като оценъчен показател професионалната компетентност на експерти от инженерно-техническия състав. За целта е направил разграничение между експертите от този състав, с които участникът ще установява минимално изискуемите критерии за подбор и онези от същия състав, с които той ще участва при оценяването. За да бъде допусната офертата му до разглеждане, всеки участник трябва да предложи технически ръководител, отговорник/специалист по контрола на качеството и координатор/длъжностно лице по безопасност и здраве. В подточките на т. 10.3.2. от документацията са описани минимално необходимата професионална квалификация и опит, които те трябва да притежават. В същото време в техническото си предложение оферентът трябва да предложи в този инженерно-технически състав още трима експерти по частите "Конструкции", "Електро" и "ВиК" с които ще участва не при установяване на съответствие с критерия за подбор, а при оценяването на тяхната професионална компетентност, като показател при определяне на комплексната оценка. Вписана е забрана за едновременно съвместяване на две функции от един експерт, както в рамките на този инженерно-технически състав, така и в рамките на изискуемия проектантски екип, наличието на който е необходимо единствено за установяване съответствие с критерия за подбор. Не е вписана изрична забрана за едновременно участие на един експерт в двата състава. Това, обаче, не е било необходимо, тъй като напълно обосновано конкурсната комисия при разглеждане на техническото предложение на ДЗЗД "Юротийм - Евробилд" е тълкувала условията по документацията и е посочила, че се касае за два самостоятелни и отделни екипа, всеки от тях със своите функции и значение, поради което е недопустимо смесването им. Още повече че при такова би се стигнало до нарушаване забраната на чл. 70, ал. 12 ЗОП. Правилността на мотивираното становище на болшинството от помощния орган се потвърждава и от факта, че по този въпрос е искано разяснение от възложителя дали експертите по трите части, чиято професионална компетеност ще се оценява са проектанти, които ще отговарят за проектирането или са технически лица, които ще отговарят за строителството и ще бъде оценявана професионалната им компетентност в областта на изпълнение на СМР. Даденото разяснение е ясно и конкретно - касае се за проектантски екип и инженерно-технически състав, като тримата експерти, с които ще се участва при оценяването са част от ръководния (инженерно-технически състав). Ясно е, че се касае за отделни специалисти и не е допустимо съвместяване на едни и същи функции в двата екипа от един от тях. Поради това заключението на болшинството членове на конкурсната комисия, че предлагайки трима специалисти за членове на проектантския екип при преценка за съответствието с критерият за подбор и едновременно с това, като експерти от ръководния състав, с чиято професионална компетентност и опит се участва при оценяването, ДЗЗД "Юротийм - Евробилд" не е изпълнило предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, което съставлява основание за отстраняването му от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Направеният от външния експерт в изготвеното от него особено мнение към Протокол № 2 крайно стеснителен прочит на конкурсната документация, без вникване в логиката на на оповестените изисквания, неправилно е приет от КЗК за обоснован. Съдът намира за необходимо да посочи още, че отстраненият участник изначално не е разбрал принципа на разпределение на експертите в двата екипа, което се установява при преглед на техническото му предложение. Екипът за изпълнение на проектирането и авторския надзор е описан на л. 269 от него и съвпада с изискваните проектанти от възложителя. Не така стои въпросът с екипа от ключови експерти, отговорен за изпълнение на строително монтажните работи. От записа на същата страница от техническото предложение е видно, че за този екип участникът е предвидил само тримата експерти, които възложителят е изискал, като минимално необходим критерий за подбор: Технически ръководител, Отговорник/специалист по контрола на качеството и Координатор/длъжностно лице по безопасност и здраве. По този начин са пропуснати онези експерти от т. 10.3.2. 3. от документацията по части "Конструкции", "Електро" и "ВиК". Те са задължителна част от инженерно-техническия състав и са разграничени от първите трима от същия състав само по отношение на значението на професионалната им компетентност - при първите трима тя е предмет на изследване на етапа на предварителния подбор, а при тези трима - професионалната им компетентност е предмет на оценка по нарочен показател. Те не са предвидени и в представената на стр. 273 Организационна схема за изпълнение на обекта, както и в раздела "Човешки ресурс - организация на персонала за извършване на СМР" на л. 279 от техническото предложение на ДЗЗД "Юротийм - Евробилд". В целия този раздел липсва каквото и да било засягане на компетентността и задачите на тримата експерти от инженерно-техническия състав, чиято професионална компетентност подлежи на оценяване. Това показва изначален пропуск, който е не по-малко съществен от обстоятелството, че участникът е предложил едни и същи лица от проектантския екип за участие и в инженерно-техническия състав при изпълнение на предмета на поръчката, подлежащ на оценяване. По така изложените съображения актът на възложителя от 13.11.2020 г. в Раздел ІІІ за отстранени участници, т. 2 - обособена позиция № 3, подточка 3. 3 за отстраняването на ДЗЗД "Юротийм - Евробилд" е законосъобразен и доводите в жалбата са неоснователни. Като го е отменила в тази му част и е върнала преписката за нова преценка на техническото предложение на този участник, КЗК е постановила неправилно решение, което в тази му част следва да се отмени. По отношение останалите възражения на същия жалбоподател за допуснати пороци при разглеждане и оценяване на техническите предложения на четиримата класирани участника, КЗК е направили обосновани правни изводи, че помощният орган на възложителя не е изпълнил задълженията си да разгледа техническите предложения на етапа на преценка съответствието им с въведените изисквания, както и да мотивира поставените оценки. Съдържанието на Протокол № 2 показва, че дейността му се е свела единствено до формална проверка за наличие на необходимите документални приложения към техническите предложения и вписване числовите параметри на сроковете за изпълнение и гаранционните срокове, а при оценяването - до препис на оповестената методика. Вписването на размера на сроковете по никакъв начин не съставлява "кратко описание на офертата на участника", както погрешно е посочено в оценителните таблици. Тази част от работата на конкурсната комисия в нейната цялост е лишена изцяло от обосновка, каквато е още по-наложителна, както с оглед на експертния характер на оценяването и свързания с него субективизъм, така и с установеното разногласие между нейните членове още на ниво разглеждане съответствието на техническите предложения на четиримата офорента за съответствие с поставените изисквания. Поради това касационната жалба в тази своя част е неоснователна. Решението на КЗК в частта му, в която се отменя акта на възложителя по Раздел І "Класиране", обособена позиция № 3 за класиране на "ПСГ" АД, "Примастрой 21" ООД, "НСК" София и "Геоплан кънстракшън" ЕООД и се определя "ПСГ" АД за изпълнител и и се връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на техническите предложения при спазване на задължителните указания е правилно и следва да се остави в сила. Правилно е решението и в частта му, в която е оставена без уважение жалбата на "Примастрой 21" ООД. КЗК е разгледала всички направени в нея възражения и ги е приела за неоснователни. Съобразила е характера и значението на ЕЕДОП, като декларативен документ и липсата на нормативно задължение на помощния орган на етапа на проверка съответствието на участниците с критериите за подбор, да проверява заявените данни и относимите към тях обстоятелства. По отношение на довода за несъответствие на техническото предложение на определения изпълнител с т. 6.4.4 от техническата спецификация е развила подробно съображения, че се касае за препоръчителни характеристики на отделните елементи от топлоизолационните комплекти. Приела е за необосновани и останалите две възражения в жалбата, касаещи съдържанието на техническото предложение и попълненото ценово такова. Касационната жалба в тази своя част е неоснователна. В нея се поддържат само две от възраженията относно проверката на данните, декларирани от "ПСГ" АД в представения ЕЕДОП и несъответстващите характеристики на предложените от него топлоизолационни продукти с формулираните от възложителя параметри. По първото възражение съдът изцяло възприема правните доводи на КЗК, още повече че по този въпрос няма затруднения и противоречиво тълкуване и прилагане на закона. Безспорно се приема в практиката, че отразените в ЕЕДОП обстоятелства са само една декларация, направена от участника, че съответства на поставените изисквания. Приетият декларативен механизъм е с цел улесняване на участниците при подготовката на офертите им. Доводите на касационния жалбоподател не отчитат характера на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП и съответната й такава на чл. 54, ал. 13 ППЗОП. Използването на който и да било от предвидените в тях механизми за проверка, е предоставен на преценката на помощния орган, без да е фиксирано нормативно негово задължение да прави такава проверка. Още повече, че законът е предвидил ефективен механизъм за реална проверка на декларираните данни от участника, определен за изпълнител на етапа на сключване на договора. Така в чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП в приложимата й редакция в сила до 1.01.2021 г. е предвидено, че възложителят сключва с определения изпълнител договор за обществена поръчка, след като е изпълнил императивното законово изискване да представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Неизпълнението на правилата за представяне на доказателства преди сключване на договора ще означава, че избраният изпълнител не е изпълнил условието по чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, при което за възложителя съгласно ал. 2, т. 2 от същата разпоредба се задейства забраната за сключване на договор. Нарушаването на забраната от негова страна има за последица носене на персонална административно-наказателна отговорност по чл. 254, ал. 1 ЗОП. А непредставянето на необходимите доказателства води до възможност да се приложи ал. 3 на чл. 112, като се измени влязлото в сила решение в частта за определяне на изпълнител и с мотивирано решение се определени втория класиран участник (в случая касационния жалбоподател) за изпълнител. Що се касае до второто възражение за несъответствието на предлаганите от определения изпълнител топлоизолационни материали с предвидените технически характеристики в техническата спецификация, то към изложените правни доводи от КЗК следва да се добави, че това е част от техническото предложение и при неговото ефективно разглеждане при връщането на процедурата на етапа на разглеждане и оценка на техническите предложения, конкурсната комисия е задължена да направи анализ и на този съществен елемент от предложението на участниците. По така изложените съображения, решението на КЗК и в т. 3 от диспозитива, в която се оставя без уважение жалбата на "Примастрой 21" ООД е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и само частичната основателност на касационната жалба, подадена от "Примастрой 21" ООД, разноските за настоящото производство следва да се понесат от страните така, както са направени. Исканията на представителите на явилите се страни "Примастрой 21" ООД и "ПСГ" АД за присъждане на разноски следва да се оставят без уважение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение