Решение № 2437 от 20.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 294/2014 г.

Решение № 2437 от 20.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 294/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Дарина Иванова Маринова в качеството й на законен представител на "Лабексперт" ООД, гр. София срещу решение № 1583 от 27.11.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1200 от 1.10.2013 г. С обжалваното решение органът по преразглеждане е отменил решението на възложителя, постановено с правно основание в чл. 73 ЗОП в частта му по обособена позиция № 2 и в отменената част е върнал процедурата на възложителя за продължаване на етап разглеждане на документите на участниците в плик № 1, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Със същото решение КЗК е оставила без уважение искането на Изпълнителна агенция по околната (ИАОС) среда и искането на "Лабексперт" ООД за възлагане на направените разноски. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевират се и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По подробно изложените съображения касаторът моли, решението на КЗК за де отмени, като вместо него се постанови друго, с което се отхвърли подадената жалба и се остави в сила решението на изпълнителния директор на ИАОС. Адвокат-пълномощника на дружеството претендира присъждане на разноски, за които представя списък и доказателства, че са направени. КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответната страна - изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по околната среда (ИАОС), чрез процесуалния си представител взема становище за основателност на касационната жалба. Излага съображения в представените писмени бележки и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна "Аквахим" АД, гр. София чрез двамата си процесуални представители адвокатите Иван Летников и Люба Ковачева вземат становище за неоснователност на касационната жалба. Намират решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Молят, то да се остави в сила по съображенията изложени в представените писмени бележки и правят възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение от страна на касатора. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Прокурорът счита, че направеното тълкуване на волята на възложителя, направено от КЗК относно измервателният прибор - уреда е неправилно. Според прокурора принципът на измерване на уреда трябва да се основава или на атомна абсорбция или на атомна флуоресценция, а не както КЗК е приела изискването за кумулативно. Прокурорът счита, че производителят на устройството Меалстоун е изяснил с допълнително представени доказателства, че предлаганият уред от него може да извършва измерването и по двата метода, а КЗК е постановила решението си в нарушение на материалния закон- чл. 30 и 32 ЗОП. На следващо място прокурорът счита, че второто основание, на което КЗК е отменила решението на възложителя също е неправилно. Въпросът с липсата на брошура възприет от КЗК в документите за подбор на "Лабексперт" ООД е разрешен по начин противен на доказателствата по преписката. Според протокол № 1 такава брошура е налична, обстоятелство възприето от комисията - помощния орган на възложителя, от което следва че офертата на участника е отговаряла на изискванията на възложителя. Според прокурора като е направила обратен извод КЗК е постановила неправилно решение, което не може да обоснове неправилност на решението на възложителя. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност. Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения: От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на ИАОС с решение № 63 от 1.04.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на основно и специфично оборудване за изпитване на проби от почви, седименти, растения и отпадъци". Обществената поръчка е разделена на 17 обособени позиции, от които обособена позиция № 2 е доставка на анализатори за определяне на живак. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта с два показателя: предложена цена с тежест 30 и степен на съответствие с тежест 70. За участие в процедурата по процесната обособена позиция № 2 са били подадени предложения от "Лабексперт" ООД и "Аквахим" АД. И двамата участника си били допуснати до разглеждане и оценка на финансовите им предложения, като според получената комплексна оценка на първо място е бил класиран "Лабексперт" ООД, а на второ място - "Аквахим" АД. Предложението на оценителната комисия-помощен орган на възложителя е било възприето от него, който с решение № 123 от 23.08.2013 г. на основание чл. 73 ЗОП и протоколите на помощния си орган е обявил класирането на участниците по обособените позиции, в това число и по обособена позиция № 2 и е определил изпълнителите по тях, като за обособена позиция № 2 това е "Лабексперт" ООД. "Аквахим" АД е обжалвало решението на възложителя с доводи за неговата незаконосъобразност и нарушение на административно производствените правила. Жалбоподателят е твърдял, че офертата на участника, избран за изпълнител не е отговаряла на въведените изисквания от възложителя с техническата спецификация относно предмета на поръчката. Дружеството е посочило, че предложеният от "Лабексперт" ООД измервателен уред не е отговарял на техническата спецификация принцип на измерване базиращ се на атомна абсорбция/атомна флуоресценция съгласно изискванията на стандарти: EN 1483, FprCEN/TS 16175-1, EN FprCEN/TS 16175-2, ISO 16772. Според "Аквахим" АД методът EN FprCEN/TS 16175-2, който е бил в проект, но вече е официално приет стандарт, изисква анализите да се извършват по метода на атомна флуоресценция, поради което възложителят е посочил в техническата спецификация и двата принципа на измерване, а именно атомна абсорбция/атомна флуоресценция. Останалите методи за измерване от анализатора на живак (EN 1483, FprCEN/TS 16175-1, ISO 16772) могат да се изпълняват на принципа атомна абсорбция. В жалбата си "Аквахим" АД е посочило, че в протокол № 1 от 5.07.2013 г. на помощния орган на възложителя, участникът "Лабексперт" ООД е представил брошура на производителя за модел DMA-80 - 1 брой от фирма Milestone Sri., с превод на български език, от което може да се направи заключение, че това е оферираният от участника "Анализатор за определяне на живак". От общодостъпните брошури за този вид анализатори, за този модел на тази фирма можело да се направи извод, че този предлаган модел работи само на принципа на атомна абсорбция. В брошурата производителят не бил посочил, че с модела DMA-80 могат да се изпълняват някои от изискваните от възложителя методи: EN 1483, FprCEN/TS 16175-1, EN FprCEN/TS 16175-2, ISO 16772. Жалбата е била подадена в срок и като допустима е разгледана по същество от страна на КЗК. Приета е за основателна по две съображения: На първо място КЗК е приела, че в протокол № 1 на оценителната комисия е било установено, че в документите за подбор, поставени от участника "Лабексперт" ООД се съдържа брошура, нотариално заверена на производителя за модел DMA-80 от фирма Milestone Sri. без посочени цени и декларация за доставка от Джанполо Рота, за доставка на посоченото изделие в превод на български език. Тези документи са възприети от оценителната комисия като достатъчни да установят съответствието на предлаганото изделие с техническата спецификация на възложителя. За установяване на точността на превода на български език от английски език в декларацията на Джанполо Рота относно изделието КЗК е назначила експерт-преводач, който в представеното заключение е посочил, че представеният за доставка анализатор за определяне на съдържанието на живак в проби в течна и твърда фаза е с принцип на измерване базиран на автоматично абсорбиране в съответствие с изискванията на стандартите: EN 1483, FprCEN/TS 16175-1, EN FprCEN/TS 16175-2, ISO 16772. При така възприетото експертно заключение, без да съобрази и обсъди устните обяснения на преводача в заседанието, проведено на 27.11.2013 г. КЗК е направила извод, че формално документите за подбор на "Лабексперт" ООД са съответствали на въведените изисквания от възложителя с техническата спецификация, но при извършения превод КЗК е установила, че предлаганият за доставка анализатор на живак не отговаря на въведеното изискване атомна абсорбция/атомна флуоресценция, защото предлаганото устройство било с автоматичен метод на измерване, който отговарял на посочените стандарти. Поради това е направен извод, че предлаганият анализатор не е съответствал на техническата спецификация. На второ място КЗК е приела, че в офертата на "Лабексперт" ООД въпреки, че комисията е отбелязала наличието на изискваната по т. 11 от обявлението в частта му на раздел III. 2.3 брошура, такава не се е съдържала, поради което помощният орган на възложителя, като не е констатирал този пропуск, неправилно е възприел, че документите за подбор на участника отговарят на изискванията. Поради това органът по преразглеждане е приел, че този пропуск следва да се отстрани по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП. По така изложените съображения КЗК е направила извод, че при провеждането на процедурата е допуснато нарушение от страна на оценителната комисия, което е възприето и от възложителя в решението му по чл. 73 ЗОП, което налага неговата отмяна в частта му по обособена позиция № 2 и връщане на процедурата на етап проверка на документите за подбор в плик № 1 на участника "Лабексперт" ООД. Постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено. То е постановено при допуснато съществено нарушение на административно производствените правила и на материалния закон, което налага неговата отмяна и постановяване на решение по съществото на спора, поради това, че не се налага събирането на нови доказателства. На първия спорен въпрос между страните в развилото се пред КЗК производство по реда на ЗОП, а именно дали анализаторът за определянето на живак трябва да отговаря кумулативно или алтернативно на методите за атомна абсорбция/атомна флуоресценция не е даден отговор. Настоящият състав намира, че въведеното изискване за методите на работа на анализатора за определянето на живак е алтернативно. Той трябва да извършва измерването по принципа или на атомната абсорбция или на принципа на атомната флуоресценция. Този извод следва не само от разделителната черта на двата метода, тълкувана от "Аквахим" АД като съюзът "и", въпреки, че представената справка от правописния речник сочи на двата съюза "и" "или", но и от самото обявление на обществената поръчка. В Приложение: Б от обявлението, 1) кратко описание на обособената позиция № 2 е посочено "...на принципа на атомна абсорбция или атомна флуоресценция..." (лист 29 от папка 1.1 от административната преписка). Това е волята на възложителя и не е необходимо да се тълкува от страните в производството, след като ясно и без противоречиво е посочено въведеното изискване анализаторът за определянето на живак да отговаря на един от двата посочени принципа за измерване, според описаните стандарти. Поради това въведеното твърдение от "Аквахим" АД анализаторът за определянето на живак да работи едновременно и на двата принципа е неоснователно и недоказано, и се опровергава от доказателствата по делото. На следващо място КЗК е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, защото е възприела безкритично даденото експертно заключение, без да го обсъди в мотивите си. От протокола за проведеното заседание пред КЗК на 27.11.2013 г. след снемане самоличността на вещото лице Калоян Тодоров Кирилов, на въпрос на доц. Великов - представител на "Аквахим" АД, дали в самия превод atomic absorption е преведено автоматично абсорбиране и дали поддържа този превод, вещото лице е отговорило, че не го поддържа. Вещото лице е отговорило освен това, че в момента не може да отговори със сигурност какъв трябва да бъде превода, "...но може би трябва да бъде автоматично, най-вероятно става въпрос за техническа грешка." При това колебание и липса на категоричност в превода на описаните думи, КЗК е възприела неправилен превод в декларацията, представена от производителя на анализатора за определянето на живак, намираща се в офертата на "Лабексперт" ООД, без да изложи мотиви защо възприема заключението, след като самото вещо лице не го поддържа в тази му част, която всъщност е най-съществената. Това действие на КЗК представлява съществено нарушение на процесуалните правила - чл. 171, ал. 2, изр. второ АПК, защото при непълно или необосновано заключение следва да се назначи повторна експертиза или допълнителна, за да може да се установи точността на превода. КЗК не само че не е назначила повторна или допълнителна експертиза, но е обосновала правните си изводи на превод, неподдържан от вещото лице. Излиза, че вещото лице е назначено единствено за да се дадат мотиви за отмяна на решението на възложителя, защото въпросът за превода е останал неразрешен. Въпреки този порок в решението, настоящият състав намира, че по преписката са представени достатъчно доказателства, от които може да се направи обоснован извод, че предложеният анализатор от страна на "Лабексперт" ООД отговаря на изискването за извършване на измерването по метода на атомната абсорбция, защото отговаря на стандартите, посочени от възложителя, които съвпадат с EN 1483, FprCEN/TS 16175-1, ISO 16772. Следователно представената от него оферта е отговаряла на изискванията на възложителя и оценителната комисия не е допуснала порок в работата си като е приела документите му за подбор за съответни на въведените изисквания с техническата спецификация. Отделно от това следва да се посочи, че по делото са представени достатъчно доказателства и становища, че предлаганият анализатор може да отговаря и на двата принципа на измерване. Решението на КЗК е неправилно и относно извода за липсата на брошура в документите за подбор на "Лабексперт" ООД. Брошурата е непосредствено след декларацията - лист 659 от офертата на участника, приложена в папка 1 от административната преписка. Този лист е възприет за брошура и от жалбоподателя "Аквахим" АД, който е посочен и в жалбата му. Следователно в офертата на "Лабексперт" ООД има брошура изисквана по т. 11 от обявлението в частта му на раздел III. 2.3). Следва да се посочи, че за такъв недостатък в офертата на участника, избран за изпълнител КЗК не е била сезирана, като извън предмета на жалбата е установила неправилно порок, в офертата, какъвто всъщност не съществува. По така изложените съображения решението на КЗК е неправилно, което налага неговата отмяна и постановяване на решението по съществото на спора. Жалбата на "Аквахим" АД е неоснователна, защото в техническата спецификация на възложителя за доставката на анализатора за определянето на живак е заложено изискването той да отговаря не един от двата принципа за измерване, посочени алтернативно, а не кумулативно. Офертата на "Лабексперт" ООД е отговаряла на изискванията на възложителя и като я е приела за съответна на техническите спецификации помощният орган на възложителя не е допуснал порок в работата си. Поради това и решението на възложителя в обжалваната му част по обособена позиция № 2 е правилно и законосъобразно. По разноските: В производството пред КЗК адвокат-пълномощникът на "Лабексперт" ООД е поискал възлагане на разноските, направени от него, които са в размер на 3600 лв. В същия размер са поискани и доказани, че са направени разноски и пред съда. Същевременно процесуалните представители на "Аквахим" АД са направили възражение за прекомерността им пред съда на основание чл. 78, ал. 5 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК. Настоящият състав намира, че възражението за прекомерност, направено пред съда следва да се уважи, като с оглед на фактическата и правна сложност на спора пред касационната инстанция на пълномощника на "Лабексперт" ООД следва да се определи възнаграждение н размер 2 500 лв. На основание чл. 122г, ал. 9 ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 3 АПК "Аквахим" АД следва да бъде осъдено да заплати на "Лабексперт" ООД направените разноски в размер на 6150 лв., от които 50 лв. са за платената държавна такса. Процесуалният представител на ИАОС също е поискал възлагането на разноски пред КЗК и присъждането им от съда. На основание чл. 122г, ал. 9 ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 4 АПК и във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК и "Аквахим" АД следва да заплати разноски представляващи юрисконсултското възнаграждение в размер по 150 лв. за производството пред КЗК и пред съда, определени по реда на чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 222, ал. 1 и чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение