Решение № 10091 от 27.09.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9146/2015 г.

Решение № 10091 от 27.09.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9146/2015 г., III о., докладчик съдията Албена Радославова Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Д. А. С., И. Й. С. и А. А. Я., и тримата от гр. Б. чрез адв. Г. Д. срещу решение № 1110 от 24.06.2015 г., постановено по адм. д. № 332/2014 г. по описа на АС-Б.. Касаторите твърдят неправилност на съдебното решение като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 208, т. 3 от АПК. Молят съдебното решение да бъде отменено като неправилно с произтичащите от това правни последици. Редовно призовани за съдебно заседание, от касационните жалбоподатели се явява лично единствено И. С.. Както тя, така и неявилите се други двама касатори се представляват от адв. Дограмаджиев, който поддържа касационната жалба, а по същество твърди неправилност на съдебното решение по подробно изложени в касационната жалба съображения, както и по съображения, изложени в писмени бележки, изготвени лично от касаторката И. С.. Ответникът, Община - Б., редовно призован, не изпраща представител, но депозира по делото писмен отговор на касационната жалба, в който развива подробно доводи за неоснователност на жалбата, съответно - за правилност на атакувания с нея съдебен акт. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни, за които съдебното решение е неблагоприятно, поради което е допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение АС- Б. е отхвърлил изцяло предявените от касаторите в тяхна искова молба вх. № 1019/10.02.2014 г. обективно и субективно съединени искове срещу община - Б. за присъждане на обезщетение за вреди по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, както следва: обезщетение в размер от по 3000 лв за всеки от ищците за претърпени от всеки един от тях в периода от 29.10.2012 г. до 10.02.2014 г. имуществени вреди, изразяващи се в лишаването им от правото да използват съсобствения им недвижим имот - УПИ ХIII-4115, кв. 9, комплекс "Възраждане", бул. "М."..№..., гр. Б., както и обезщетение от по 1000 лв за всеки ищец за причинени имуществени вреди за същия исков период, изразяващи се в напукана мазилка и повредена подова настилка в сградата, построена в цитирания по-горе, собствен на ищците недвижим имот, ведно със законната лихва върху така претендираните суми от датата на предявяване на исковете до окончателното им изплащане. Ищците претендират тези вреди като резултат от нищожната според тях Заповед № 1066/19.04.2013 г. на зам. кмета на община- Б. по чл. 224, ал. 5 от ЗУТ за продължаване на строителството на обект "Преустройство и надстройка на заварен строеж на жилищна сграда в УПИ ХI-4116, 4117, 4118, кв. 9, комплекс "Възраждане", ул. "М." ..№...-83" / претендират установяването на тази нищожност на основание чл. 204, ал. 4 от АПК като преюдициален спрямо исковата претенция за присъждане на обезщетение за вреди въпрос/, както и от незаконосъобразното фактическо бездействие на служителите на ответника да се произнесат по предявени от ищците молби с искане за спиране на така продължаващото строителство в съседния им имот, въпреки че остатъци от незаконния строеж, върху който продължават строителните работи, все още не са отстранени от имота на ищците. Макар че, както в първоначалната искова молба, така и в двете уточнения към нея- от 20.02.2014 г. и от 06.10.2014 г., ищците са претендирали и обезщетение за неимуществени вреди в размер общо на 8 000 лв, разпределени както следва: по 3500 лв за всеки от ищците Сотирови и 1 500 лв за ищцата Яръмова, изразяващи се в претърпени притеснения, отрицателни емоции, чувства на безсилие и отчаяние от невъзможността да се справят с административния произвол и др., доколкото АС-Б. не се е произнесъл в диспозитива на съдебния си акт по тази претенция и предвид липсата на своевременно проведено производство по чл. 176 от АПК, настоящата касационна инстанция не дължи произнасяне по тази искова претенция. За да стигне до отхвърляне на исковете, Административен съд - Б., след обсъждане доводите на страните и събраните по делото доказателства- поотделно и в тяхната цялост, е приел, че административният акт, установяването на чиято нищожност се претендира преюдициално и следва да бъде прогласена в мотивите, но не и в диспозитива на съдебното решение, а именно: Заповед № 1066/19.04.2013 г. на зам. кмета на община- Б. на първо място - не може да бъде оспорена от ищците дори и преюдициално поради липса на правен интерес за тях от установяване нищожността й, а -на второ място - дори да е налице за тях правен интерес от такова оспорване, то заповедта не е нищожна. Съдът се е мотивирал с обстоятелството, че същата заповед е била оспорена по съдебен ред пред съд в 14-дневния срок за обжалването й от ищците, но както АС-Б., така и ВАС на двете инстанции по АПК са преценили, че ищците нямат правен интерес от оспорването й и са прекратили съдебното производство като недопустимо на това основание. Мотивите за това са, че заповедта, с оглед предмета си, не създава задължения, а само обективира възможността за своя адресат да изпълни свое право, а именно: да осъществи строителство на обект въз основа на вече издадено му и влязло в сила разрешение за строеж - Разрешение за строеж № П-16/15.04.2013 г. По същество процесната заповед има за правно основание разпоредбата на чл. 224а, ал. 4 от ЗУТ- специално производство по ЗУТ, в което участват само страните, които участват при издаването, съответно при оспорването на разрешение за строеж- това са единствено собствениците на имота в който се строи и административният орган, издаващ акта. По горните съображения АС-Б. е заключил, че ищците като собственици имот, съседен на имота, в който се строи, нямат интерес да твърдят и да се позовават на нищожност на процесната заповед, поради факта че вече това право им е било отказано в нарочно развило се съдебно производство по оспорване на същата заповед. Отделно от горното и за пълнота на изложението, административният съд е разгледал оспорването по същество и е приел, че Заповед № 1066/19.04.2013 г. не е нищожна на твърдените от ищците основания. На първо място - същата е издадена от компетентен при условията на извършена с нарочна писмена заповед и на основание § 1, ал. 3 от ДР на ЗУТ делегация, съответно и правомощие по заместване, а на второ място- според АС-Б. не е налице и твърдяното нарушение на разпоредбата на чл. 148, ал. 7 от ЗУТ, тъй като актът е издаден въз основа на издадено и влязло в сила разрешение за строеж, което всъщност съставлява основанието за продължаване на спрените преди издаването му СМР. АС-Б. е приел, че не се доказва наличието и на другото, посочено от ищците правно основние за претендиране на вреди по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ - не е налице незаконосъобразно фактическо бездействие от страна на община -Б. от вида на твърдяното от ищците, което да причини претендираните от тях вреди. Общината не само че не е бездействала, но е осъществила всички предвидени по закон свои задължения по отстраняване на констатирания от различните съдилища с влезли в сила решения незаконен строеж - спиране на строителство, заповед за премахване на констатиран незаконен строеж, одобряване на проект за премахването на този строеж, констативен протокол след осъществени действия по премахването му и т. н. Отделно от гореизложеното, съдът е приел, че оплакванията на ищците за фактическо бездействие всъщност съставляват оплакване за неиздаване на административен акт, т. е. не се касае за неизпълнение на предвидено по закон задължение за извършване на фактически действия, а за извършване на правни такива, което по дефиниция изключва наличието на фактическо бездействие. Не на последно място съдът е приел, че твърдените от ищците вреди не са причинени от общината и нейните служители, а от извършителите на строежа в съседния им имот, поради което същите следва да се претендират по общия исков ред срещу частните лица -собственици или извършители на строежа, но не и по реда на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ. Съдебното решение е правилно. Настоящата касационна инстанция споделя изцяло както фактическите, така и правните изводи на първоинстанционния съд за неоснователност на исковите претенции и за липсата на изискуемите по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ материалноправни предпоставки за ангажиране отговорността на община -Б. за вреди от вида на претендираните. Обосновано и в съответствие с материалния закон АС-Б. е развил съображения за липса на правен интерес за ищците да се позовават на нищожността на Заповед № 1066/19.04.2013 г. на зам. кмета на община -Б.. Н. първо място - въпросът за липсата на правен интерес от оспорване на същия административен акт, включително и с довод за нищожност на същия предвид разпоредбата на чл. 168, ал. 2 от АПК, е решен на две съдебни инстанции, видно от представените по делото Определение № 2210/17.12.2012 г. по адм. д. № 2580/2012 г. по описа на АС-Б. /л. 54/ и потвърждаващото го Определение № 4361/28.03.2013 г. по адм. д. № 3769/2013 г. по описа на ВАС, II отделение /л. 55/. Недопустимо е, след валидно провеждане на двуинстанционно съдебно производство по АПК, приключило с установяване липсата на правен интерес за оспорване на административен акт, включително с доводи за нищожността му, да се търси позоваване на нищожност на същия административен акт преюдициално в производство по чл. 204, ал. 4 от АПК. Подобно поведение съставлява злоупотреба с процесуални права, каквато не е целта на разпоредбата на чл. 204, ал. 4 от АПК. Неоснователно в тази връзка е и позоваването от страна на касаторите на Тълкувателно решение № 3 от 16.04.2013 г. на ВАС по т. д. № 1/2012 г. След като приемането на тълкувателно решение, променящо установената съдебна практика, съгласно която е приключило с негативен за страните резултат едно съдебно производство, не е основание за отмяна по чл. 239 и сл. от АПК / т. е. не е основание за отмяна на влязлото в сила определение по адм. д. № 2580/2012 г. по описа на АС-Б./, то на още по-силното основание подобно тълкувателно решение не може да обоснове наличието на правен интерес за инцидентното позоваване на нищожността на Заповед № 1066/19.04.2013 г. на зам. кмета на община -Б., /щом такъв правен интерес за същите страни по отношение същия административен акт вече е бил отречен в рамките на редовното двуинстанционно съдебно производство /. Евентуално, дори да се приеме, че ищците имат правен интерес да се позоват на нищожността на горецитираната заповед / каквото не е становището на настоящия тричленен състав на ВАС/, то и в този случай не е налице твърдяната от тях нищожност на акта, както правилно е приел административния съд в мотивите на обжалваното съдебно решение. Обосновано АС-Б. е заключил, че заповедта е издадена от компетентен при условията на делегация по § 1, ал. 3 от ДР на ЗУТ административен орган, който също така е валидно заместен поради отпуск от друг зам. кмет, посочен отново от титуляра на правомощията по ЗУТ- кмета на общината. Законосъобразен е и изводът на съда за това, че заповедта не е нищожна поради евентуалното й противоречие с разпоредбата на чл. 148, ал. 7 от ЗУТ. Правилен е изводът на съда, че тази разпоредба от ЗУТ е относима към законосъобразността на разрешението за строеж, но не и към следващата го по време процесна заповед, която съставлява отделен, самостоятелен, различен от разрешението за строеж административен акт. Правилно АС - Б. е приел, че не е налице твърдяното от ищците незаконосъобразно фактическо бездействие, от което същите претендират настъпването на вредоносните последици. Ищците сочат като фактическо бездействие липсата на отговор по многобройни техни писмени молби и непредприемане на съответни действия по тях за премахване на остатъци от незаконния строеж в имота им. Обосновано съдът е заключил, че липсата на произнасяне с волеизявление, обективирано в конкретен административен акт, не съставлява фактическо бездействие по смисъла на АПК. Обосновано съдът е заключил, че претенцията на ищците за обезщетение за лишаване от ползване на имота им поради наличието на останки от незаконен строеж в него, не следва да бъде насочена към общината, а към собствениците и/или извършителите на строежа- частни физически и юридически лица. Наличието на друг ред за обезщетяване на вредите по смисъла на чл. 8, ал. 3 от ЗОДОВ изключва приложението на този закон. Този друг ред е открит и удачно упражнен от самите ищци, доказателства за което са представени по делото - заведен е иск по чл. 109 от ЗС, по повод което е образувано гр. д. № 1835/1996 г. по описа на БРС, приключило с осъждане на собствениците на съседния на ищците имот не само да прекратят неоснователните си действия по 109 от ЗС, но и да заплатят на ищците в настоящото производство сумата от 20 250 лв, представляваща обезщетение за лишаване от ползването на частта от 9 кв. м., ведно със законната лихва от 08.10.1996 г. до окончателното й изплащане. Решението по това гражданско дело е оставено в сила с решение по гр. д. № 964/1999 г. по описа на Бургаски окръжен съд. Именно по този ред ищците следва да претендират евентуални вреди от невъзможността да ползват процесните 9 кв. м. от имота си и за следващи периоди от време, включително и за посочения в исковата молба период: от 29.10.2012 г. до 10.02.2014 г. Абсолютно недоказани по делото остават твърдените от ищците вреди от невъзможността да осъществят построяването на нова жилищна сграда при условията на сключено застрояване на имотната граница със съседите. По делото не са представени каквито и да било доказателства за реални намерения от тяхна страна за отпочване на подобно строителство, а пропуснатите ползи като вид вреда по ЗОДОВ по дефиниция не се предполагат, а следва да бъдат доказани . По горните съображения касационната жалба е неоснователна, а атакуваното с нея съдебно решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, състав на Трето отделение