Решение № 9973 от 28.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13247/2018 г.

Решение № 9973 от 28.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13247/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Враца, представлявана от кмета К. Каменов, чрез юрк. Германова, срещу решение № 4907 от 19.07.2018 г., постановено по адм. дело № 1656/2018 г. по описа на Административен съд София - град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата против волеизявление на зам. министъра на енергетиката и ръководител на Програмния оператор на Програма BG04 "Енергийна ефективност и възобновяема енергия", обективирано в писмо изх. № Е-94–Д-147/21.12.2017 г. По поддържани оплаквания за неправилност на решението поради допуснато при постановяването му нарушение на материалния закон и необоснованост, се претендира неговата отмяна. Касаторът оспорва решаващият извод на съда за правомерност на наложената финансова корекция. Счита, че не е налице соченото от административния орган нарушение на възлагателната процедура, като избраният изпълнител отговаря на предварително обявените от възложителя критерии за подбор, включително за доказан специфичен опит на ангажираните технически лица. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - зам. министърът на енергетиката и ръководител на Програмния оператор (ПО) на Програма BG04 "Енергийна ефективност и възобновяема енергия", в писмени бележки и в с. з., чрез юрк. Хаджийски, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на община Враца срещу описаното волеизявление на зам. министъра на енергетиката и ръководител на ПО на Програма BG04 "Енергийна ефективност и възобновяема енергия", с което в тежест на общината е определена финансова корекция в размер на 13 906. 65 лева с ДДС, представляващи 5 % от допустимите за верифициране разходи по договор № С-301/28.12.2016 г., сключен след проведена открита процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет "Изпълнение на СМР във връзка с повишаване на енергийната ефективност в СОУ "Васил Кънчов", гр. Враца", финансирана съгласно Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № BG04-02-03-043-003 по проект "Повишаване на енергийната ефективност на общинската образователна инфраструктура на гр. Враца". За да обоснове извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по ДБФП, в изпълнение на ангажиментите по проекта, община Враца е провела процедура за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява с предмет - "Изпълнение на СМР във връзка с повишаване на енергийната ефективност в СОУ "Васил Кънчов", гр. Враца", приключила със сключването на договор № С-301/28.12.2016 г. с избрания изпълнител "Винстрой" ООД. Обществената поръчка е била обект на последващ административен контрол. Проверяващите са установили нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 67, ал. 6, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, което е счетено, че има финансов ефект и попада в обхвата на т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм.); - "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участниците/кандидатите в процедурата". Констатирано е, че в публикуваната обява за обществена поръчка № 19 от 28.11.2016 г. (неприложена по делото, но налична на електронния сайт на купувача http: //vratza. bg/userfiles/file/Obshtestveni%20 porachki/000_2016/2016-075/2016-075_Obyava. pdf ), раздел "Технически и професионални способности", т. 2 от него, е заложено изискване участниците да разполагат с екип за изпълнение на обществената поръчка, както следва: "т. 2. 1. Технически ръководител – 1 бр., който да има квалификация строителен инженер или строителен техник" или еквивалентна, както и 3 (три) години професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). При преглед на документите, представени от участника "Винстрой" ООД е установено, че за технически ръководител на обекта е предложен М. Дафов - строителен инженер, специалност "Промишлено и гражданско строителство" с професионален стаж от 17 години. Деклариран е общият професионален опит на експерта, но не и изискваният от възложителя специфичен такъв. Констатирано е, че след изпълнение на процедурата по чл. 67, ал. 6 ЗОП (в приложимата редакция ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) "Винстрой" ООД е представило списък на техническия и ръководен персонал, в който са описани шест, извършени от участника обекти, както и референции за добро изпълнение. След справка в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в България е установено, че за технически ръководител на изпълнените обекти е посочено лицето В. Механджиев. Съмнението за наличие на нередност при изпълнението на ДБФП е обусловено от констатацията на проверяващите, че участникът "Винстрой" ООД не е представил валидни документи преди сключване на договора за обществена поръчка, удостоверяващи съответствие с поставените критерии за подбор. Изведен е извод, че възложителят не е следвало да сключва договор с класирания на първо място участник, с което е осъществен съставът на нарушението по чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 67, ал. 6 ЗОП. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на ПО е издал оспорения индивидуален административен акт, с който възприемайки изцяло съображенията на проверяващия екип, е определил финансова корекция в размер на 5 % от допустимите за верифициране разходи по сключения договор. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, първоинстанционният съд е приел, че финансовата корекция е наложена от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и при правилно приложение на материалния закон. Въз основа на допълнително представените от ПО писмени доказателства – приемо-предавателни протоколи и референции е счел, че предложеният от "Винстрой" ООД ключов експерт - М. Дафов, не е бил технически ръководител на обектите, посочени в попълнения от кандидата Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Приел е, че избраният изпълнител не е отговарял на предварително обявените критерии за подбор, с което възложителят е нарушил изискването на чл. 112, ал. 1, т. 2, вр. чл. 67, ал. 6 ЗОП. АССГ е възприел правната квалификация на установената нередност и е извел решаващ извод за неоснователност на оспорването, инициирано от община Враца. Решението е валидно, допустимо и правилно. По делото не е спорно, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон, обусловен от насрещните тези на страните за това допуснато ли е соченото от ПО нарушение на възлагателната процедура, квалифицирано от него като нередност по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията (отм.); и изразяващо се в изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата. Положителният отговор на този обуславящ спора въпрос следва от съвкупния анализ на ангажирания доказателствен материал, безспорно установяващ, че изискванията за професионална способност на кандидатите, поставени с обявата за обществената поръчка, не са удовлетворени по отношение на избрания изпълнител. В случая формулировката на поставените от възложителя критерии за техническа и професионална способност на кандидатите е ясна – участниците следва да разполагат с екип от ключови експерти за изпълнение на поръчката, включително технически ръководител на обекта. Заложени са изисквания за образование, професионална квалификация и професионален опит, като е предвидено допълнително изискване за специфичен професионален опит, добит на същата позиция по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ. Предвидено е съответствието с посочените изисквания да се декларира, чрез попълване на тази информация в раздел б от част IV "Критерии за подбор" от ЕЕДОП. Разписано е, че преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят ще изиска от участника, определен за изпълнител, да представи списък на техническия и ръководен персонал, с посочване на образованието, квалификацията и специфичен опит на лицата. Няма спор, че участникът "Винстрой" ООД е предложил за технически ръководител лицето М. Дафов. Представените документи установяват неговото образование, професионална квалификация и общ професионален опит, но не и наличието на изискващия се от възложителя специфичен такъв. Данните от законосъобразно извършената от проверяващия екип справка в професионалния регистър на строителя, опровергават декларираното от участника съответствие с изискванията за подбор. Видно от приложените на л. 510 и л. 512 приемо-предавателни протоколи, съставени за обектите "Голф игрище – Редови къщи, Петзвезден хотел и Пирин – 1" и Хотелски комплекс "Темплиер 2", за технически ръководител на проектите се е подписал В. Механджиев. Липсват доказателства, че М. Дафов е участвал в реализирането на описаните в ЕЕДОП обекти. Такава информация не се извлича дори косвено от останалите приложени към офертата на участника документи, включително удостоверенията за добро изпълнение. Последните удостоверяват изпълнени от самото дружество проекти и не съдържат изброяване на експертите, взели участие в тях. Съгласно относимата редакция на чл. 67, ал. 6 ЗОП преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Същевременно разпоредбата на чл. 64, ал. 5 ЗОП дава правомощие на възложителя да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите, представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Следователно, помощният орган на възложителя община Враца в конкретния случай е следвало да констатира посоченото несъответствие с изискванията за специфичен опит на техническия ръководител, предложен от "Винстрой" ООД, като предостави на участника възможност да ги отстрани по реда, предвиден в цитираните разпоредби. Вместо това на 23.12.2016 г. комисията е разгледала офертата на участника и не е установила липса на документи или несъответствие с критериите за подбор, поради което е допуснала участника до по-нататъшно участие в процедурата, а впоследствие същият е избран и за изпълнител по обществената поръчка. С това процедиране на възложителят е нарушил императивното правило на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП (в приложимата редакция ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), по силата на което същият сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител изпълни задължението по чл. 67, ал. 6 ЗОП. Установеното нарушение на възлагателната процедура правилно е отнесено към т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията (отм.); , т. к. с неотстраняването на "Винстрой" ООД от участие в процедурата на практика се е стигнало до изменение на критериите за подбор, чрез отпадане на изискването за специфичен опит на предложения технически ръководител. Нередността по изписаната в акта правна квалификация не изисква наличие на ограничителен ефект на нарушението, поради което доводите на касатора в тази насока са неотносими и не следва да бъдат обсъждани. Точка 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията (отм.); се намира в Раздел II от него - "Оценяване на предложенията" и обхваща случаите, в които критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора и това е довело до допускане на участници, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор. Ограничителният ефект на нарушението касае точките от Раздел I – "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" и конкретно т. 9, на която в случая ПО не се е позовал. Неоснователна е тезата в касационната жалба, че извършеното от община Враца нарушение няма финансово отражение. Подробни съображения в тази насока са изложени коректно в проверявания индивидуален административен акт. Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от бенефициера нарушение е на националния ЗОП, като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Методологията (отм.);. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе съобразил регламентацията в чл. 112, ал. 2 и ал. 3 ЗОП е могъл да определи за изпълнител вторият класиран участник - "Строителна компания" ЕООД, чиято цена е по-ниска от предложената от "Винстрой" ООД. Това дава основание да се приеме, че ако касаторът не бе допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Финансовата корекция е определена в минималния предвиден размер - 5 % от верифицираните разходи по договора, като са изложени подробни мотиви за избора на конкретния процентен показател, при отчитане на липсата на трансграничен ефект на нарушението, осигурената конкурентна среда, липсата на отстранени участници, поради несъответствието им с изискването за опит на техническия ръководител, както и обстоятелството, че въпросното изискване се отнася до член на екипа за изпълнение на поръчката, а не до самия участник. Доводите на касатора, свързани с наличието на посочените смекчаващи обстоятелства, не обосновават незаконосъобразност на определената финансова корекция, а имат значение само по отношение на нейния размер. Законосъобразно е определена и основата, върху която е наложена финансовата корекция, която е формирана от допустимите разходи по засегнатия договор, предвид липсата на самоучастие на община Враца във финансирането на проекта. С оглед изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт и е отхвърлил жалбата на община Враца, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Не се установяват сочените от касатора отменителни основания. При този изход на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, такова му се следва на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Същото съдът определя в размер на 100 (сто) лева, съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение