Решение № 10226 от 24.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9680/2019 г.

Решение № 10226 от 24.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9680/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Б., представлявана от кмета, чрез пълномощник, против решение № 275 от 14.06.2019 г. по адм. д. № 218/2019 г. по описа на Административен съд - М., с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-555/24.04.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че органът не разполага с материална компетентност за издаване на акта, тъй като заповедта, с която министърът на регионалното развитие и благоустройството възлага своите правомощия като ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 на заместник-министъра на РРБ не е достатъчна, за да се счете, че същата има правомощие за налагане на финансови корекции. Възлагането на тези правомощия противоречи и на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Изложени са подробни твърдения по отношение неспазването на установената форма и немотивираност на административния акт, като се твърди, че административният съд не е обсъдил същите. Счита, че не са налице твърдените нередности и нарушения на ЗОП, като съдът не е обсъдил всички възражения в жалбата, поради което е постановил немотивиран съдебен акт. Не споделя изводите на съда, че разходите са поискани от общината и са одобрени още с подписването на административния договор. Твърди, че финансовата корекция, следва да се налага само ако е налице искане за плащане. Повторно излага доводите си за незаконосъобразност на административния акт, като поддържа становище, че с въведените изисквания за провеждане на обществената поръчка възложителят не е допуснал посочените от органа нарушения. Твърди, че не е доказано наличието на вреда върху средствата от ЕСИФ, възразява срещу определения размер на финансовата корекция като неправилно определен, тъй като е непропорционален на евентуалното нарушение. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, с което да бъде прогласена нищожността на административния акт, в условие на евентуалност иска отмяната му като незаконосъобразен или актът да бъде изменен в частта, с която е определен размера на финансовата корекция и същият да бъде намален на 0%, или да се върне преписката на административния орган с указания за намаляване на корекцията. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, чрез пълномощник, оспорва жалбата като неоснователна. Иска присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнението на договор за БФП бенефициерът Община Б. е провела обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР, във връзка с реализация на ОПРР 2014-2020 г. по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони" за обществени сгради на територията на град Б. по четири обособени позиции" и е сключил договор с изпълнителя "ИНТЕРХОЛД" ЕООД по Обособена позиция /ОП/ № 3. След регистриран сигнал за нередност № 920 е проведена процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и ръководителят на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-555/24.04.2019 г. С него са установени нарушения на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП при провеждането на обществената поръчка от страна на бенефициера, определени като нередност по т. 9 - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и т. 10 - "Критериите за подбор не са свързани и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, като е определена финансова корекция от 5% от допустимите разходи по договора, сключен с "ИНТЕРХОЛД" ЕООД по ОП № 3. Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказани установените нарушения при провеждане на обществената поръчка. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Б. като неоснователна. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка и въз основа на нея е обосновал правилен извод, който се споделя от настоящата инстанция. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че административният акт е издаден от компетентен орган и не са налице твърдените основания за прогласяване неговата нищожност. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за обществена поръчка, възложена в изпълнение на проект"Повишаване на енергийната ефективност на обществена сграда на общинската и държавната администрация, находяща се в гр. Б., пл. "Й. Р." .№..." по административен договор за предоставяне на БФП, Процедура на директно предоставяне "Енергийна ефективност в периферните райони". В разпоредбата на чл. 9, ал. 1 ЗУСЕСИФ е регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Следователно законът предоставя възможност на ръководителя на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, да делегира правомощията си на ръководител на управляващия орган. Разпоредбата на чл. 28, ал. 1 от Устройствения правилник на МРРБ предвижда, че Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. с всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. От представената и приета като доказателство по делото заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството се установява, че ръководителят на администрацията, в чиято структура е Управляващия орган, е оправомощил изпълняващата длъжността заместник-министър Д. Н. за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на ръководител на УО. Делегирането на правомощието по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е допустимо съгласно чл. 4, ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕСИФ, като в случая делегирането на компетентност на заместник-министъра да упражнява функциите и правомощията на ръководител на Управляващия орган на ОПРР е извършено с надлежна заповед. Следователно, оспореното решение е постановено от материално компетентен административен орган – подписано и издадено е от лицето, заемащо длъжността заместник-министър, оправомощено да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" в съответствие и в рамките на надлежно делегираните му правомощия, вкл. и за издаване на актове за налагане на финансови корекции. Видно от т. 3 от заповедта, министърът е предоставил правомощие на заместник-министър Николова да издава всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. Спорното решение е за определяне на финансова корекция по основание и размер по реда на чл. 73, ал. 1, вр. чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ и е индивидуален административен акт по този закон. Поради това правилен е първоинстанционният извод, че административният акт е издаден от компетентен орган. Неоснователни са възраженията на касатора, че финансовата корекция следва да се налага само ако е налице искане за плащане. Видно от оспорения акт, органът не е осъществил верификация на допустими разходи, а е определил само финансова корекция. Оспореното решение на ръководителя на УО е с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, съдържа всички релевантни за осъществяване на процедурата и правната квалификация факти и обстоятелства, като не засяга процедура по искане на плащане и контрол за допустимост на предявени за плащане суми. В действителност, на страница 2 от акта е посочено, че определената финансова корекция "следва да не се верифицира при обработката на последващи искания за плащане". Размерът на финансовата корекция е сума, която е определена като процентна стойност върху определена основа - допустими средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор. Тази сума, ако е вече платена, следва да бъде възстановена от касатора. При липса на първата хипотеза, сумата при предявено искане за плащане по същия договор няма да бъде изплатена от ръководителя на УО на бенефициера. Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд относно валидността на формата на оспорения акт. Противно на твърденията на касатора, касационната инстанция прави извод за мотивираност на обжалваното решение на ръководителя на УО. Обсъдени са всички възражения на Община Б., като актът съдържа подробни фактически основания, както и правни основания за издаването му, подписан е от издателя, като е изведен с номера и дата през деловодната система на администрацията при органа. Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност, постъпил в Министерство на регионалното развитие и благоустройството и регистриран в регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", МРРБ. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо и е поискал писмени обяснения от Община Б. относно констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на общината са получени от административния орган. Обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдържа подробно обсъждане на възраженията на общината, поради което и касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Съдът е установил релевантната за спора фактическа обстановка. В т. А 1. 1 от административния акт органът е констатирал, че в документацията за възлагане на обществената поръчка т. 2 е посочено, че "участникът следва да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на проектните дейности и строителство /отнася се за всяка една от обособените позиции/: 2. 1. За изпълнение на проектиране и авторски надзор участникът, следва да разполага със следния екип от проектанти с пълна проектантска правоспособност, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на поръчката, т. 2.1.8. "Проектант по част управление на отпадъците - инженер, или еквивалент. Всички проектанти следва да притежават пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИПП/; Проектантите по част "Пожарна безопасност", "ПБЗ" и част "Управление на отпадъците", следва да притежават съответните удостоверения изискващи се за този вид части и инвестиционен проект, а за участниците чуждестранни лица - еквивалентен документ, съгласно законодателството на държавата, в която са установени, както и документи, удостоверяващи квалификацията им. " Ръководителят на управляващия орган след анализ на относимата нормативна уредба е приел, че липсва нормативно изискване за проектанта по част управление на отпадъците да бъде само с квалификацията, изискана от възложителя. Изводът на административния орган е възприет от първоинстанционния съд като съответстващ на материалния закон. Същият се споделя и от касационната инстанция. Съгласно чл. 11, ал. 1 от Закона за управление на отпадъците възложителят на строителни и монтажни работи по смисъла на § 5, т. 40 от Допълнителните разпоредби на Закона за устройство на територията, с изключение на текущи ремонти, и възложителят на премахване на строежи отговарят за изготвянето на план за управление на строителни отпадъци в случаите, определени с наредбата по чл. 43, ал. 4. Планът се изготвя от правоспособен проектант по смисъла на чл. 162, ал. 1 от Закона за устройство на територията. Според дефиницията на § 1, т. 1 от ДР на ЗКАИПП, "проектант" по смисъла на закона е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. Цитираната нормативна уредба допуска и лица с друга квалификация да извършват дейността по проектиране, поради което изискването на възложителя е ограничително. По т. А 1. 2 от административния акт: В документацията за възлагане на обществената поръчка т. 2 е посочено, че "участникът следва да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на проектните дейности и строителство /отнася се за всяка една от обособените позиции/: 2. 2. За изпълнение на строителството участникът, следва са разполага със следните ръководни технически лица: /важи за всички обособени позиции/" - т. 2.2.2. "Специалист за контрол по качеството/отговорник по качеството с висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна". Изискването за експерт "Контрол по качеството" – строителен инженер или еквивалентна професионална квалификация, също е ограничително по отношение на лица, които разполагат с експерти с друга квалификация, преминали обучение за осъществяване на контрол върху качеството и притежаващи съответния сертификат. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. За лицата, които имат право да осъществяват контрол на строителството, не съществува нормативно ограничение за образование и професионална квалификация като исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация "строителен инженер". Настоящата инстанция изцяло споделя извода на първоинстанционния съд, че формалното залагане на еквивалент не разширява кръга на потенциалните кандидати, тъй като всяка специалност има своите специфики. По отношение проектант по част управление на отпадъците, възложителят изисква еквивалент на образователна квалификация инженер, тоест завършеното научно направление, следва да е равносилно на образователно-квалификационна степен бакалавър, което противоречи на вече установеното, че нормативна уредба допуска и лица с друга квалификация да извършват дейността по проектиране. По отношение на специалиста контрол по качеството не е налице изрично нормативно изискване за образование, в този смисъл и изискването на еквивалентно на предвиденото в документацията се явява ограничаващо. Търсенето на качествено изпълнение не може да оправдае провеждане на обществената поръчка в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП. В настоящия случай поставените условия са безспорно ограничителни предвид разубеждаващото им въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за двете функции, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Посоченото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Правилен е първоинстанционният извод за наличието и на третия елемент от фактическия състав на нередността - вреда за бюджета на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи в случая 25% с възможност на намаляване на 10%, 5 %. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на решението в частта, с която е определен конкретния размер на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В случая финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка административният орган законосъобразно е определил финансовата корекция в размер от 5 %, който подробно е обосновал в решението си, като се е възползвал от правото си да намали предвидената корекция от 25% на 5%, което е възможно най-малката корекция. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 % и не е предвиден собствен принос. П. изложеното, като е отхвърлил жалбата на Община Б., Административен съд - М. е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор, своевременно направеното искане от пълномощника на ответника за присъждане на разноските по делото е основателно. Предвид представените писмени доказателства за реализирането им - договор за услуга, фактура, преводно нареждане и пълномощно /стр. 36 - стр. 50 и стр. 89 от делото/, в полза на МРРБ следва да бъдат присъдени разноски от 2 315,98 лв. Направеното в съдебно заседание от пълномощника на касатора възражение за прекомерност на исканите разноски е неоснователно. Същото не е мотивирано по никакъв начин, а с оглед предмета и сложността на делото, както и защитимия материален интерес, настоящата инстанция намира, че претендираните съдебни разноски не са прекомерни. Воден от горното, Върховният административен съд