Решение № 4395 от 6.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1756/2021 г.
ВАСVII отделение06.04.2021 г.докладчик Христо Койчев
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1854/30.11.2020 г., постановено по адм. дело № 704/2020 г. по описа на Административен съд – Благоевград. ОСЪЖДА община Благоевград, със седалище в гр. Благоевград, пл. "Георги Измирлиев - Македончето" № 1, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище: гр. София, ул. "Св. св. Кирил и Методий" № 17 – 19, сума в размер на 100. 00 лв. /сто/, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 4395 от 6.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1756/2021 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Благоевград, представлявана от кмета Р. Томов, срещу решение № 1854/30.11.2020 г., постановено по адм. дело № 704/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – Благоевград, с което е отхвърлено оспорването на Решение № РД-02-14-548/13.07.2020 г. на директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган (НО) на Програма "Интеррег V-A" Гърция - България 2014 - 2020 г., с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по сключен договори с изпълнителя [фирма] № 98-00-234/10.07.2019 г. и № 98-00-235/10.07.2019 г. Касаторът поддържа оплаквания за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В касационната жалба се изразява несъгласие с извода на НО, възприет и от първоинстанционния съд, за незаконосъобразност на утвърдената методика за оценка. Аргументите на касатора са свързани с предоставената му от закона оперативна самостоятелност при определяне на показателите за оценка, за която счита, че е правомерно осъществена, т. к. в процесната възлагателна процедура са спазени принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Мотивира се и с гаранцията, която дава експертната оценка на членовете на комисията. В жалбата са изложени подробни доводи. Претендира отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, като оспореният индивидуален административен акт бъде отменен изцяло. Прави искане за присъждане на разноски. Ответникът – директорът на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на НО на Програма "Интеррег V-A" Гърция - България 2014 - 2020 г., в писмен отговор, оспорва подадената касационна жалба. Счита се решението на АС – Благоевград за правилно. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: Предмет на съдебен контрол пред АС - Благоевград е Решение № РД-02-14-548/13.07.2020 г., с което в тежест на община Благоевград е определена финансова корекция в размер на 7 413. 60 лева с ДДС, представляваща 10 % от стойността на допустимите разходи по договори № 98-00-234/10.07.2019 г. и № 98-00-235/10.07.2019 г. с изпълнител [фирма]. За да обоснове извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт АС – Благоевград е приел от фактическа страна, че община Благоевград се явява бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-29-304/18.10.2017 г., проектно предложение № 1685 "Съвместни действия за разработването и прилагането на нови технологии за оптималното управление на водните ресурси в градска среда" /LYSIS/. В изпълнение на ангажиментите по финансирането и на основание чл. 18, ал. 1, във вр. с чл. 20, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, община Благоевград е обявила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване на доклади във връзка с реализирането на проект "LYSIS – Съвместни действия за разработването и прилагането на нови технологии за оптимално управление на водните ресурси в градска среда". При осъществен административен контрол на проведената процедура е регистриран сигнал за нередност вх. № 99-00-3-41, съдържащ констатация за извършено нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Прието е, че възложителят е заложил неясни изисквания и критерии, което води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта при оптимално съотношение цена/качество. Установеното нарушение е подведено по т. 11, бук. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности – "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.". С писмо изх. № 99-00-3-41(2)/15.06.2020 г. на бенефициера е предоставена възможност да възрази срещу първоначалните констатации за установяване на нередност. Бенефициерът е депозирал своите възражения с писмо с вх. № 99-00-3-41(3)/22.06.2020 г. Възприемайки възраженията на общината за неоснователни, НО е издал оспореният административен акт, с който е индивидуализирал нарушените национални разпоредби – чл. 2, ал. 1 и ал. 2, чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности . При така установената по делото фактическа обстановка първоинстанционният съд е счел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и в предвидената писмена форма. При преценката за съответствието на решението с приложимите материалноправни разпоредби АС - Благоевград е концентрирал спора до това, установена ли е хипотезата на т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, като е извършил анализ на показателите на утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите, съдържащите се в нея критерии и подпоказатели, както и предвидените по показател "Организация за изпълнението на дейността, предмет на обществената поръчка" надграждащи обстоятелства, при което е потвърдил констатацията на органа за извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП. Изследвайки утвърдения с методиката алгоритъм за поставяне на оценки, АС – Благоевград е счел, че същият изцяло предоставя на субективната преценка на комисията да прецени кои обстоятелства ще счете за надграждащи. Според съда е налице неяснота относно това какво би следвало да включват офертите на участниците, над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки. При заложения по този начин за оценяване показател, определящо е не качеството на предложените обстоятелства в техническото предложение на отделния участник, а техния брой, което не отговаря на заложената оценка за качество. Прието е, че методиката на оценка по показател ТП дава значителна свобода за интерпретации от страна на помощната комисия при определяне максималния брой точки, което е нарушение на принципа на публичност, прозрачност и равнопоставеност. АС – Благоевград е споделил мотивите на НО, че процесната методика залага на изброяване на допълнителните обстоятелства, без да е конкретизирана тежестта на всяко едно отделно предимство, което допълва и надгражда базовите изисквания към изпълнението и участниците по този начин не са поставени при равни условия. С тези мотиви, считайки за правилна и дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, първинстанционният съд е обосновал решаващ извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, при което е отхвърлил подадената срещу него жалба. Решението е валидно, допустимо и правилно. Програмата Интеррег е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на, наредбата се прилага за Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A" Гърция – България". Правилно АС- Благоевград е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила – чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Спорът е досежно правилността и обосноваността на изводите на съда за материалната законосъобразност на оспорения акт. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2,
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152,
Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата. Безспорно община Благоевград има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. По силата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм. ДВ бр. 67 в сила от 23.08.2019 г., изм. ДВ бр. 19 в сила от 06.03.2020 г. Точка на 11, бук. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - посочена като правно основание относно констатираната нередност е със съдържание – "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка." По отношение наведените от НО в оспорения акт изводи за допуснато нарушение на национална норма – чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. "б" от ЗОП касационната инстанция счита следното:
Съгласно изготвената от възложителя Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, оценката на техническите предложения се извършва по посочените показатели и съответните им относителни тежести, като максималният брой точки на комплексната оценка е 100, която се получава от сбора на двата показателя ТП х 60% и ФП х 40%. Показател ТП "Организация за изпълнение на дейността, предмет на обществената поръчка" е с тегловен коефициент 60 %. Чрез процесния показател се оценява качеството на техническото предложение на участника. Възможната оценка е в скала от 1 до 100 т., като с една точка се оценява наличието на минимално изискуемото се съдържание на предложението за изпълнение на поръчката, посочено в техническата спецификация и следва да съдържа предложение на участника относно: организация за изпълнението на дейностите по обособената позиция; организация на работата, екип и разпределение на функциите и отговорностите на отделните членове на екипа; времево разпределение / индикативен план-график/ на изпълнението на дейността; описание на начина на комуникация и взаимодействие с възложителя при подготовка и изпълнение на дейността и другите заинтересовани страни, свързани с изпълнението на дейността.
За получаване на допълнителни точки са посочени пет обстоятелства, които според възложителя надграждат минималните изисквания: 1. За дейността в обособената позиция е показано разпределение по експерти /кой какво ще изпълнява/ на ниво отделна задача /под "задача" се има в предвид обособена част, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. да има дефинирани начало, край и резултат/; 2. За дейността в обособената позиция са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение – материали, техническо оборудване, документи и др.; 3. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти; 4. Посочени са конкретни комуникационни канали и средства, които ще се прилагат в процеса на организация и управление на проекта, като е отчетена спецификата на поръчката и предложената организация на персонала; 5. Посочени са отчетни документи, които ще бъдът създадени от изпълнението на дейността.
Заложено е в методиката, че при наличие на едно от горепосочените обстоятелства, участникът получава 20, т., при наличие на две – 40, т., при наличие на три – 60, т., при четири – 80, т. и при всичките пет – 100, т.
При описаният алгоритъм правилно съдът е приел, че методиката за оценяване по показател "Организация за изпълнение на дейността, предмет на обществената поръчка" създава широки възможности за извършване на субективна преценка от страна на оценителната комисия, с което е нарушен принципът за свободна конкуренция, установен в чл. 2, ал. 2 ЗОП. Еднопосочна е съдебната практика на ВАС, че възложителите следва да залагат показатели за оценка, които трябва да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП и да позволяват да се оцени нивото на изпълнение чрез обективни показатели за оценка. В случая по показател "Организация за изпълнение на дейността, предмет на обществената поръчка" възложителят е заложил критерии, които няма да позволят обективна оценка, защото последната ще зависи от броя на предложените допълнителни обстоятелства, без значение какво е предложеното ниво на изпълнение. Целта на надграждащите обстоятелства е да доведат до повишаване качеството на изпълнение на предмета на поръчката, макар и в различна степен и обхват. Начинът по който възложителят е ситуирал оценяването по показател "Организация за изпълнение на дейността, предмет на обществената поръчка" обаче не води до оценяване каквото законодателят е предвидил в разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, тъй като независимо какво е съдържанието на офертите по този показател, ако участниците предложат еднакъв на брой надграждащи обстоятелства, те ще получат еднакви оценки, въпреки, че предложената оферта на някой от тях се различава качествено от другата такава, т. е. както се посочи по-горе възложителя е заложил оценяване на количеството предложени надграждащи обстоятелства, а не на качественото им изпълнение. По този начин, правилно както НО, така и АС – Благоевград, са посочили, че изцяло в субективната преценка на оценителната комисия е оставено да извърши преценка кой от участниците колко точки следва да получи, тъй като ще се оценява не качеството на предложените обстоятелства, а техния брой. Липсата именно на посочване в методиката по този показател кои точно обстоятелства ще удовлетворяват максимално изискванията на възложителя, кои обстоятелства ще имат по-голяма тежест от другите, води до извод, че преценката изцяло е оставена на волята на помощния орган, което влиза в противоречие с нормата на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП.
Предвид горното, правилен е изводът на АС - Благоевград за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП, което осъществява фактическия състав на нередността по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности – "Използване на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка". Съответен на материалния закон е изводът, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, т. к. нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения индивидуален административен акт са посочени и конкретни мотиви за избрания от органа процентен показател на мярката в среден размер, с което са изпълнени изискванията на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция.
Обжалваното съдебно решение е правилно и следва да се остави в сила. Не са налице релевираните с касационната жалба доводи за отмяна.
При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на административния орган искане за разноски, такива се дължат в полза на МРРБ в размер на 100. 00 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 от Наредба за заплащането на правната помощ.