Решение № 2333 от 6.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Карлово срещу Решение 1068 от 10.06.2022 г. на Административен съд (АС) Пловдив по адм. дело 883/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жабата на Община Карлово срещу Решение РД-02-36-312 от 14.03.2022 г. на ръководителя Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР), с което на Общината е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор от 03.08.2020 г. с изпълнител Кооперация ДЗЗД 20-ти юли - Карлово, за нередности за нарушение на - чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 и на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и 3, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника да прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), квалифицирани като нередности по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Карлово, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага фактите по делото, като сочи, че при постановяване на решението си първоинстанционният съд не е обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност, както и всички негови твърдения в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. По отношение на първото констатирано от органа нарушение поддържа първоначално релевираните в първоинстанционното производство аргументи, като твърди, че съдът не ги е обсъдил. Цитира неотносими към спора мотиви на решаващия състав. Анализирайки подробно приложими разпоредби на Закона за геодезията и картографията (ЗГК) твърди неправилност на извода на ръководителя на УО, че е следвало при поставянето на заложеното изискване към експерта по част Геодезия, да се изброят всички посочени в Параграф 1, т. 5 от ДР на ЗГК специалности. Счита, че тяхното посочване, без да се вземе предвид спецификата на възлаганата поръчка и дейностите включени в нея, съответно това какво ще прави в процеса на нейното изпълнение изискуемият инженер по част Геодезия, би се явило несъответстващо на предмета и обема на поръчката в нарушаване на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Сочи, че в документацията за участие, по отношение на процесния експерт не се съдържа условие еквивалентната специалност да е придобита в чужбина, а следва да се считат и посочените в Параграф 1, т. 5 от ДР на ЗГК специалности Геодезия, фотограметрия и картография, Земеустройство и Маркшайдерство. Твърди неправилна квалификация на установената нередност. По второто констатирано от органа нарушение счита, че съдът е преповторил мотивите на административния орган отново без да обсъди релевираните в жалбата аргументи и без да изложи собствени мотиви. Поддържа първоначалните си доводи за неправилност на изводите на органа, като сочи, че същите са необосновани и несъответстващи на действителното съдържание на утвърдената методика. Твърди, че при формиране и залагане на минималните изисквания към съдържанието на техническото предложение за изпълнение на поръчката, възложителят се е придържал към утвърдените със Заповед ЗМФ-1360 от 31.12.2018 г. на министъра на финансите стандартизирани документи и изисквания, които следва да се прилагат при откриване на процедури за възлагане на обществени поръчки за инфраструктурни проекти, финансирани по Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г. Твърди, че критериите, заложени от възложителя са обективни, в резултат на надграждане над минималните изисквания, като се отчита както организацията на изпълнение на дейностите по проектиране и строителство, така и организацията на работа на участника. Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспорения акт, евентуално делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от адв. П. Караджов, Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж, счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения по доводите на касатора. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност в случай, че насрещната страна е поискала юрисконсултско/адвокатско възнаграждение над установените минимални размери. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че: На 25.03.2021 г. между Община Карлово и Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020. Съгласно договора се предвижда предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 1 532 880,00 лв. С Решение 4 от 27.02.2020 г. кметът на Община Карлово е открил открита по вид процедура с предмет Реконструкция и благоустрояване на централна градска част - площад 20-ти юли - гр. Карлово. В т. 1 от раздел III. 1.3 Технически и професионални възможности от обявлението за обществената поръчка, както и в документацията за участие в процедурата, възложителят е формулирал следния критерий за подбор: Участникът следва да разполага минимум със следния проектантски екип и технически персонал за изпълнение на поръчката: Инженер по част Геодезия - Професионална област (квалификация): да има висше образование по специалност Геодезия или Маркшайдерство и геодезия или еквивалентна. Възложителят е избрал критерии за възлагане на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптимално съотношение качество/цена, като за целта в документацията е публикувал и одобрената от него методика за оценка на офертите. В методиката подробно е указан алгоритъмът за оценяване на офертите и отделните оценъчни компоненти по вид и тежест. Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://www.karlovo.bg/currentNews-5977-newitem.html. На 03.08.2020 г. между Община Карлово и ДЗЗД 20-ти юли Карлово е сключен договор с предмет Реконструкция и благоустрояване на централна градска част - площад 20-ти юли - гр. Карлово, на стойност 1 247 000,00 лв. без ДДС. На 01.02.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Община Карлово за установени нередности по обществената поръка и предстоящо определяне на финансова корекция. На 15.02.2022 г. Община Карлово е представила възражение. С Решение РД-02-36-312 от 14.03.2022 г., издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР е определил на Община Карлово финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договора от 03.08.2020 г. с изпълнител Кооперация ДЗЗД 20-ти юли - Карлово, за нередности за нарушение на - чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 и на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и 3, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирани като нередности по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на първоинстанционното производство е представена Заповед РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби. По отношение на първата нередност е приел за правилен извода на органа, че заложеното в обявлението изискване спрямо експерта - инженер по част Геодезия се свежда само до специалностите Геодезия и Маркшайдерство и геодезия и е ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. По отношение на втората нередност съдът е приел, че методиката не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Приел е, че същата не съответства на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. Не се установяват твърдените от касатора пороци на съдебното решение, свързани със съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Доводите на касатора са свързани с непроизнасянето на съда по направените от Общината възражения и липсата на мотиви относно установените по делото факти. Така формулирани, доводите имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви, макар и твърде лаконични, за направените от него изводи. Фактът, че не е обсъдил всички възражения на Община Карлово не значи априори неизпълнение на процесуалните му задължения, защото задължението е само за съществените доводи на страните, което в случая не е налице. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция. По нарушението на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП: Видно от доказателствата по делото касаторът е поставил като критерий за подбор - изискване за професионална квалификация на инженера по част Геодезия - да има висше образование по специалност Геодезия или Маркшайдерство и геодезия или еквивалентна. Правилен е изводът на органа, възприет и от първоинстанционния съд, че въвеждането на ограничение в квалификационната степен и специалност на експерта - инженер по част "Геодезия", създава възможност за ограничаване на конкуренцията, като необосновано се ограничава възможността за участие на стопански субекти в процесната обществена поръчка. В разпоредбата на § 1, т. 5 от ДР на ЗГК е посочено, че инженер по геодезия е лице с висше образование по специалностите "Геодезия, фотограметрия и картография", "Земеустройство", "Геодезия", "Маркшайдерство" или "Геодезия и маркшайдерство", както и лице със завършено висше образование в чужбина с призната или легализирана диплома по реда на чл. 9, ал. 3, т. 9 и чл. 10, ал. 2, т. 4 от Закона за висшето образование, която съответства на посочените специалности. В цитираната разпоредба са посочени конкретно и изчерпателно специалностите, които покриват понятието "Инженер по геодезия". Със заложеното изискване за професионална квалификация на посочения експерт възложителят неправомерно е ограничил кръга от лица за заемане на процесната позиция единствено до две специалности "Геодезия" и "Маркшайдерство и геодезия". С това изискване възложителят необосновано е ограничил потенциални участници, а именно технически правоспособни лица по част геодезия, притежаващи дипломи с квалификация "Геодезия, фотограметрия и картография", "Земеустройство" и "Маркшайдерство", които са включени в дефиницията на "инженер по геодезия" по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗГК. Правилно административният орган е приел, че въведеното от възложителя пояснение "или еквивалентна" не покрива всички посочени специалности в § 1, т. 5 от ДР на ЗГК, тъй като професионалните квалификации "Геодезия" или "Маркшайдерство и геодезия" не са еквивалент на професионалната квалификация "Геодезия, фотограметрия и картография" и "Земеустройство", а въведеното от възложителя допълнение "еквивалентна" е относимо единствено към такива специалности, които са придобити в чужбина. След като ЗГК определя, че функциите "инженер по геодезия" могат да бъдат изпълнявани от лица, завършили и придобили други специалности, освен заложените от възложителя в обявлението, правилно органът и съдът са приели, че поставеното изискване към участниците е ограничително. Независимо от това, настоящата инстанция приема, че органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочените за нарушени от него правни норми. Органът твърди нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП. Процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства от всякакъв характер. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона. Такова правило безспорно се явява чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която разпоредба възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В настоящия случай, органът твърди, че е поставено ограничително изискване, но не обвързва този си фактически извод с конкретно нарушение, а сочи директно нарушаване чл. 2, ал. 2 ЗОП и на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В случая нарушението би могло да се квалифицира като такова по чл. 59, ал. 2 или по чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, но не и само по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като се прилага специалната разпоредба, а не общата такава самостоятелно. Общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП ще намери приложение единствено в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на конкретно изискване/условие, разписано в законова разпоредба от специален характер. Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Характерът на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ налага на първо място да бъде установена нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или свързаното с него национално законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда върху бюджета на Съюза. С оглед правното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, на което се е позовал органът, това означава да бъде безспорно установено по всички негови признаци нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона, в настоящия случай, поради качеството на бенефициера на публичен възложител тези на ЗОП. Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Противоречието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на акта в тази му част. Следователно неправилен е изводът на административния орган, потвърден от първоинстанционния съд, за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП. По нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и 3, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП: С процесната методика възложителят е избрал за критерий за оценка на икономически най-изгодната оферта "оптимално съотношение качество/цена", по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Поставени са минимални изисквания към съдържанието на техническите предложения, наличието на които са основание за получаване на минималния брой точки по техническия показател - представяне на организационната схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, представяне на генералния подход и методологията за изпълнение на етапите и дейностите, включени в нейния предмет, прилагане на строителна програма и линеен календарен план-график за изпълнението на отделните етапи и дейности, както и описание на мерките за опазване на околната среда, които да отчитат дефинираните от възложителя въздействия, свързани със строителството. В допълнение, по всеки от подпоказателите за оценка (Организация на персонала по време на изпълнение на дейностите по проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор - ТП1 и Начин на изпълнение на проектирането и строителството - ТП2), възложителят е дефинирал надграждащи изисквания, чието наличие е предпоставка за присъждане на по-голям брой точки на съответното предложение. Административният орган приема, че в утвърдената към документацията методика липсват пояснения относно начина на оценяване на предложенията, както и че в същата не са налице обективни критерии за преценка на преимуществата на дадена оферта. Приема, че заложените в методиката критерии са неясни и неразбираеми, както и че не може еднозначно да се определи какво се има предвид под ...предложение за необходимите механизация и оборудване..., както и да се опише организация на работата на персонала, която да подсигури правилното протичане и финализиране на процеса . Този извод е неправилен. Видно от процесната методика за оценка, по отношение на неясния, според органа, израз предложение за необходимите механизация и оборудване преценката за необходимите механизация и оборудване е на участника. За разумно информирания и полагащ обичайната грижа икономически субект е ясно какви уреди и техника са необходими за изпълнението на всяка строителна дейност, за да гарантира изпълнение на предмета на поръчката в съответствие с нормативните изисквания и условията на възложителя. По отношение на условието участниците да предложат организация на работата на персонала (на проектантския екип), която да подсигури правилното протичане и финализиране на процеса по одобрение на изработения инвестиционен проект също не е налице твърдяната от органа неяснота. Видно от указанията по този подпоказател процесното надграждащо обстоятелство предвижда описание на начина, по който ще бъде организирана дейността на проектантите, както вътре в екипа, така и с органа, одобряващ инвестиционния проект, за да получи допълнителна увереност в законосъобразността на действията на потенциалния изпълнител на поръчката. Ясно е, че така заложеното условие обхваща необходимите законоустановени действия, които следва да се извършат, за да се стигне до одобрение на изработения инвестиционен проект и до получаване на разрешение за строеж на обекта. Посочените от органа неясни понятия следва да се тълкуват винаги в контекста на всички поставени изисквания към предмета на поръчката. Съдържанието им е напълно ясно и разбираемо, особено за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит в строителството. В тази връзка нелогичен е изводът на органа, че липсват предварително измерими и обективни критерии. Едва ли има по-обективни критерии от изрично поставените срокове, предвидени в документацията, както нормативните изисквания и изискванията на възложителя, които също са подробно и ясно посочени в документацията за участие и приложимите за конкретните дейности нормативни актове. Цялата методика е описана чрез използване на конкретни и точни указания, фрази, които носят конкретна информация, в съответствие с изискването на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП. Методиката съдържа достатъчно техническа информация, на базата на която в рамките на своята професионална строителна компетентност, всеки един участник да покаже възможността си да покрие, както базовите изисквания по спорния показател, така и евентуално способността му да отговори на някое или на всички от надграждащите и водещи до по-високо оценяване условия. Ясно са разграничени отделните компоненти, наличието на които би осигурило съответното по-високо оценяване на офертата, като същевременно така изготвената методика не дава прекомерната свобода на комисията при присъждането на точки, като същевременно се гарантира и реална конкуренция между участниците. Методиката е достатъчно ясна, точна и изчерпателна и предоставя достатъчно подробна информация за това какво трябва да съдържа една оферта, за да получи определена оценка. На следващо място административният орган приема, че е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като и по двата подпоказателя е изградена надграждаща скала, в която са поставени изисквания за описание на обстоятелства, които не предоставят нова информация за предложението, а доразвиват минималните изискания. В тази връзка посочва, че в надграждащите елементи по ТП1 се изисква допълнително описание на задълженията и отговорностите на експертите или организацията на работата на персонала, което преди това би следвало да е било описано в организационната схема за изпълнението на поръчката. Този извод е неправилен и не съответства на действителното съдържание на утвърдената методика. Съгласно същата като минимално изискване към участниците е посочено, че предложенията им следва да представят организационната схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, посочвайки длъжностите и взаимовръзките между участниците в реализирането на обекта. Така поставеното условие не предполага участниците в процедурата да посочват какви задължения и отговорности ще бъдат вменени на отделните експерти, отговорни за изпълнението на дейностите по проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор, които обстоятелства са обхванати именно от първото надграждащо обстоятелство по подпоказател ТП1. Действително надграждащото обстоятелство е свързано с базовите критерии за оценка, но именно затова се нарича надграждащо обстоятелство обвързано е с базовите изисквания и дава добавена стойност на предложението, като гарантира качествено изпълнение на предмета на поръчката. Не е налице соченото нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването показател. От съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт в тази част и осъществена нередност чрез нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и 3, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП е неправилен. Налице са достатъчно ясно и предварително установени параметри, в рамките на които комисията може да извърши преценка за съответствие на офертите със заложените изисквания. Това прави извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт неправилен, поради което решението му следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което решението на ръководителя на Управляващия орган следва да бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите са в общ размер на 12 018,28 лв., от които по 1 197,14 лв. държавна такса за двете съдебни инстанции, и по 4 812,00 лв. представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред двете инстанции съгласно представените договори за правна защита и съдействие и платежни нареждания за извършените преводи. Възражението за прекомерност на разноските е неоснователно, тъй като размерът им е в съответствие с чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (в приложимата редакция). Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд