Решение № 2576 от 21.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11163/2012 г.

Решение № 2576 от 21.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11163/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на прокурор в Районна прокуратура, гр. Горна Оряховица, срещу решение № 410 от 13.07.2012 г. на Административен съд, гр. Велико Търново, постановено по административно дело № 367/2012 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил протеста на районния прокурор срещу решение № 155 от 28.07.2008 г. на общински съвет, гр. Лясковец, с което е решено да се проведе конкурс за отдаване под наем на имот публична общинска собственост - язовир "Костимял - 2", находящ се в землището на гр. Лясковец.

Прокурорът счита решението за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не установил вярно фактическата обстановка, тъй като не определил точно предназначението на язовир "Костимял - 2". Язовирът не е предназначен за напояване, не е част от напоителна или друга мелиоративна система, а се използва само за риборазвъждане и спортен риболов. Предназначение за напояване не може да се извлече и от разрешителното за ползване на воден обект № 12460041 от 6.03.009 г., както и от факта, че язовирът бил собственост на Аграрно-промишлен комплекс, гр. Лясковец, както приел съда.

Единственото доказателство, прието от съда, за напоителния характер на язовира е съгласувателно писмо, изх. № 07-321 от 24.06.2008 г. на министъра на земеделието и храните, но съдът не отчел, че с него се съобщава реда за отдаване под наем, а не се определя характера на конкретния язовир. Това писмо, поради факта, че не изследва предназначението на конкретния язовир и поради своя формален, "циркулярен" характер, създава възможност всеки язовир да бъде обявен за напоителен, което за съжаление е практика. Счита, че по този начин, без да се прави разлика между предназначен за напояване язовир и евентуален воден резерв, се открива пътя за крайно порочната практика всички язовири - публична общинска собственост, да се отдават от общинските власти под наем в драстично нарушение на законовите разпоредби. Сочи, че тези съгласувателни писма, дори и да се приеме, че имат разрешителен за наемната процедура характер, не могат да санират незаконните действия на общинските съвети, тогава, когато те не са мотивирани с доказателства, какъвто е настоящия случай. Именно поради липсата на доказателства за специалното предназначение на язовира извода на съда не съответства на доказателствата по делото.

Счита, че решението е постановено и в нарушение на чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост (ЗОС), редакция към датата на вземане на решението на общинския съвет, тъй като към този момент нормата не позволява отдаването под наем на цял имот, публична общинска собственост.

Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отмени като нищожно, поради противоречие с материалния закон, решение № 155 от 28.07.2008 г. на общински съвет, гр. Лясковец.

Ответникът по касационната жалба - общински съвет, гр. Лясковец, счита същата за неоснователна. Съдът правилно установил фактическата обстановка - язовир "Костимял - 2" е публична общинска собственост, предназначен за напояване, установено от съгласувателното писмо на министъра на земеделието и храните. Съдът правилно установил също съдържанието на приложимата правна норма - § 4, ал. 1 от Закона за сдруженията за напояване (ЗСН), наличието на положителни и липсата на отрицателни предпоставки за нейното приложение, тъй като по отношение на язовира не е налице сключен договор за концесия, наем или аренда към момента на приемане на решението, на неговата територия не съществува сдружение по Закона за сдруженията за напояване и е налице съгласие на надзорния орган. Съдът правилно определил и приложимия ред за отдаване под наем на язовира - чл. 14, ал. 7 ЗОС във вр с § 4, ал. 1 ЗСН. Излага подробно разбирането си за характера и значението на съгласувателното писмо на министъра на земеделието и храните. Моли съда да остави в сила обжалваното решение.

Ответникът по касационната жалба - областният управител на област Велико Търново, счита същата за неоснователна. Съдът правилно установил фактите по делото, характера на собствеността и предназначението на язовира като ценил акта за публична общинска собственост, съгласувателното писмо на министъра на земеделието и храните и предмета на договора за отдаване под наем. Правилно определил приложимия закон - § 4, ал. 1 ЗСН във вр. с чл. 14, ал. 4 и впоследствие ал. 7 ЗОС. Правилен е и извода на съда, че оспореното решение е взето от компетентен орган по смисъла на чл. 8, ал. 1 ЗОС. Моли съда да остави в сила обжалваното решение.

Ответникът по касационната жалба - община Лясковец, счита същата за неоснователна. Съдът правилно установил фактическата обстановка по делото и въз основа на това направил обосновани правни изводи досежно характера на собствеността на язовира и начина на отдаването му под наем. Правилен е изводът му, че разпореждането с общинската собственост е извършено при спазване на законовите изисквания - § 4, ал. 1 във вр. с чл. 14, ал. 4, съответно 7 ЗОС. Правилен е и извода за наличие на визираните в § 4, ал. 1 ЗСН предпоставки за отдаване под наем на язовира. Моли съда да остави в сила обжалваното решение.

Ответникът по касационната жалба - министърът на земеделието и храните, счита, че производството спрямо него като ответник следва да бъде прекратено, тъй като издаденото от него съгласувателно писмо произтича от закона - § 3, ал. 1 ЗСН, а и обектът на спора е публична общинска собственост.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, мотивирано и обосновано, постановено при изяснена фактическа обстановка. Решението за отдаване под наем на общинския имот е взето от компетентен орган и в съответствие с разпоредбите на закона, поради което правилен е изводът на съда, че то не е нищожно.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Прокурорът, подал касационната жалба, е надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 във вр. с чл. 16, ал. 2 АПК. Съдебното производство е започнало по негов протест, подаден на основание чл. 147, ал. 2 АПК. С оглед на това той е придобил качеството на страна в съдебното производство по смисъла на чл. 153, ал. 1 АПК и подадения от него "касационен протест" е всъщност касационна жалба. Касационен протест имат право да подават само главният прокурор и неговият заместник при Върховната административна прокуратура - чл. 210, ал. 3 АПК, тогава, когато в делото не е участвал прокурор.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Язовир "Костимял - 2" се намира в землището на гр. Лясковец. Бил собственост на Аграрно-промишлен комплекс, гр. Лясковец.

2. Язовирът бил възстановен на община Лясковец и на основание чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОС за него бил съставен акт за частна общинска собственост № 76 от 19.02.1997 г.

3. С решение № 347 от 28.05.1998 г. общинският съвет - Лясковец, обявил имота за публична общинска собственост и за него бил съставен акт за публична общинска собственост № 34 от 08.06.1998 г.

4. С писмо, изх. № ОС-1015 от 19.03.2008 г., кметът на община Лясковец поискал от министъра на земеделието и храните съгласуване на отдаването под наем на язовира.

5. С писмо, изх. № 07-321 от 24.06.2008 г., министърът на земеделието и храните посочил, че язовир "Костимял - 2" може да бъде отдаден под наем, тъй като в землището на гр. Лясковец няма съдебно регистрирано сдружение за напояване. В писмото са посочени условията и реда за отдаване под наем - § 4, ал. 1 ЗСН и Наредба № 13 от 29.01.2004 г. за условията и реда за осъществяване на техническата експлоатация на язовирните стени и съоръженията към тях.

6. С предложение, вх. № 212 от 15.07.2008 г., адресирано до общинския съвет, кметът на община Лясковец предложил да се проведе конкурс за отдаване под наем на язовира за срок от пет години и месечен наем от 63,76 лв., който се актуализира годишно с инфлационния индекс от предходната година.

7. С решение № 155 от 28.07.2008 г., общински съвет - Лясковец решил да се проведе конкурс за отдаване под наем за срок от пет години на имот, публична общинска собственост - язовир "Костимял - 2", в землището на гр. Лясковец, при първоначален месечен наем в размерна 63,67 лв. като същият се актуализира годишно с инфлационния индекс за предходната година. Възложил на кмета на общината да организира конкурса и сключи договор.

8. Решението било взето на заседание на общинския съвет, проведено на 28.07.2008 г., при кворум от 15 общински съветника и поименно гласуване с 9 гласа "за", 2 "против" и 4 "въздържали се".

9. Решението на общинския съвет не било оспорено и влязло в сила.

10. Кметът на общината провел конкурс и сключил на 12.11.2008 г. договор за наем с Драгомир Георгиев Паскалев. В договора е посочено, че язовирът ще се използва за риборазвъждане и спортен риболов.

11. На името на наемателя било издадено разрешение за ползване на воден обект № 12460041 от 6.03.2009 г. на Басейнова дирекция Дунавски район с център гр. Плевен, в което е посочено, че се забранява източването на язовира с цел риболов, както и че разрешителното не дава право на водовземане от язовира.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че по отношение на язовир "Костимял - 2" са налице визираните в § 4, ал. 1 ЗСН предпоставки за сключване на договор за наем - язовирът е публична общинска собственост, акт за публична общинска собственост и чл. 19, т. 4, б. "в" ЗОС, редакция към процесния период; към датата на вземане на решение № 155 не е бил налице сключен договор за концесия, наем или аренда; на територията на язовира нямало регистрирано сдружение за напояване, което да е предявило искане за предаването му; налице било съгласие на надзорния орган, обективирано в писмо, изх. № 07-321 от 24.06.2008 г. на министъра на земеделието и храните; предназначението на язовира било за напояване, видно от писмото на министъра на земеделието и храните, независимо че в разрешителното за ползване на водния обект не било предвидена дейност по напояване. Приел, че отдаването под наем на целия имот е допустимо с оглед разпоредбата на § 4, ал. 1 ЗСН във вр. с чл. 12, ал. 4 ЗОС въпреки разпоредбата на чл. 14, ал. 7 ЗОС и чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите (ЗК). Въз основа на това съдът приел, че са налице всички предпоставки за отдаване на язовира под наем. Приел, че актът е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при издаването му не е нарушена процедурата, същият не е в нарушение на материалния закон и е в съответствие с целта на закона. Въз основа на това направил извод, че оспореното решение № 155 на общинския съвет не е нищожно.

Крайният извод на съда е правилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на спора факти и касационната инстанция ги приема за правилно и пълно доказани така, както са изложени по-горе. Спорът в касационното производство е за обосноваността на фактическите изводи на съда и приложението на материалния закон.

Преди всичко следва да се посочи, че единственото твърдение в протеста, задвижил съдебното производство, е твърдението за нищожност на решение № 155 на общинския съвет. Както правилно приел в мотивите си съдът нищожен е този административен акт, на който липсва основен, съществен елемент, за да има волеизявлението властнически характер. Решаващи за валидността на един административен акт са въпросите, свързани с компетентността на органа и формирането на волята му.

Компетентността е определената от държавата за съответния неин орган публична управленска функция и предоставената му власт - правата и задълженията, чрез която тази функция следва да се осъществява. Поради това, ако органа, издал съответния акт няма компетентност, т. е. ако държавата не му е предоставила съответната управленска функция и правомощия за нейното осъществяване, неговият акт не може да се ползва със задължителната сила на акт на публичната власт и следователно държавата няма да обвърже с него визираните в правната норма последици.

От доказателствата по делото е безспорно, че процесният язовир е публична общинска собственост и решението за отдаването му под наем е взето от общинския съвет. Общинският съвет е единственият орган в държавата, който е компетентен да се произнесе по управлението и разпореждането с имоти, общинска собственост - чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) и чл. 8, ал. 1 ЗОС. Следователно оспореното решение е взето от материално компетентния орган. Решението е взето и от териториално компетентен орган, тъй като язовир "Костимял - 2" е публична общинска собственост на община Лясковец, а решението е взето от общинския съвет на община Лясковец.

Решението е взето и при формирана в съответствие със закона воля на колективния орган. Съгласно чл. 27, ал. 2 ЗМСМА заседанието на общинския съвет е законно, ако присъстват повече от половината от общия брой на съветниците. По делото не са представени доказателства за общия брой на съветниците в общинския съвет към датата на вземане на решението - 28.07.2008 г. Но от публично достъпната информация на Националния статистически институт - http:/www.nsi.bg/otrasal.php?otr=19, раздел 6.1. население е видно, че през 2007 г. населението на община Лясковец е било 13 915 човека. Това, с оглед на разпоредбата на чл. 19, ал. 1, т. 3 ЗМСМА означава 17 общински съветника. От приложения по делото протокол от заседанието на общинския съвет, когато е взето процесното решение № 115, е видно, че са присъствали 15 общински съветници, което означава наличие на законово изискуемия брой за законност на заседанието. От присъствалите 15 общински съветници "за" са гласували 9, което с оглед на разпоредбата на чл. 27, ал. 4 ЗМСМА означава наличие на искания от закона кворум - повече от половината от общия брой на съветниците. Решението, видно от приложения по делото протокол, е взето и след поименно гласуване в съответствие с разпоредбата на чл. 27, ал. 5 ЗМСМА.

С оглед на горното обоснован, в съответствие с доказателствата по делото, и правилен, в съответствие с разпоредбите на материалния закон, е извода на съда, че оспореното решение № 155 е взето от компетентен орган и при надлежно формирана негова воля.

По принцип би могло нарушението и на някое от другите изисквания за законосъобразност на един административен акт да доведе до неговата нищожност, но порокът трябва да е от такова естество или интензивност, че да не оставя каквото и да било съмнение за явната лишеност на акта от всякакво правно действие. Основният довод на касатора относно нарушението на материалния закон, което води до нищожност на решение № 155 е свързан с предназначението на язовир "Костимял - 2". Съдът приел, че язовирът е предназначен за напояване, поради което направил извод, че общинският съвет законосъобразно, на основание § 4, ал. 1 ЗСН, го отдал под наем.

Какво сочи релевантната правна уредба и фактите по делото?

Към датата на издаване на решение № 155 - 28.07.2008 г., а и понастоящем, основен нормативен акт, който регулира управлението на имоти - общинска собственост, е Закона за общинската собственост. Съгласно чл. 1 ЗОС с него се уреждат придобиването, управлението и разпореждането с имоти и вещи - общинска собственост, освен ако в специален закон е предвидено друго. В глава втора "Управление на имотите и вещите - общинска собственост" чл. 12 регламентира възможността за безвъзмездно предоставяне на ползването на общински имот. Алинея 4 на нормата, в редакция към 6.04.2001 г. гласи: "По изключение имоти - публична общинска собственост, както и части от такива имоти, могат да се отдават под наем за срок до три години, при условие че се използват съобразно предназначението им и не се препятства осъществяването на дейности, за които са предоставени, по ред, определени с наредбата по чл. 8, ал. 2." С Държавен вестник, бр. 101 от 16.11.2004 г., разпоредбата е изменена като в новата редакция гласи: "Редът за предоставяне за безвъзмездно управление на имоти и вещи - общинска собственост, се определя от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2". Член 14 ЗОС регламентира възможността за отдаване под наем на общински имот. Разпоредбата на чл. 14, ал. 2 ЗОС, редакция към 6.04.2001 г., Държавен вестник бр. 34, когато влиза в сила Закона за сдруженията за напояване, гласи: "Недвижими имоти или части от тях - частна общинска собственост, могат да се отдават под наем без търг или конкурс за здравни, образователни и други хуманитарни дейности за социално задоволяване на съответните нужди на населението, както и на сдружения за напояване с решение на общинския съвет.". С изменението на Закона за общинската собственост, Държавен вестник бр. 101 от 16.11.2004 г., ал. 2 на чл. 14 е изменена като с нея вече се регламентира само начинът на отдаване под наем на свободни нежилищни имоти частни общинска собственост. Създадена е нова ал. 7 на чл. 14 съгласно която "Части от имоти - публична общинска собственост, с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране, могат да се отдават под наем по реда на ал. 2 за срок от пет години, след решение на общинския съвет, при условие, че наемането им не пречи на дейността на лицата, които ги управляват."

Наред с така създадения общ ред за управление на имотите - публична общинска собственост, законодателят е приел, че водите са общонационален неделим природен ресурс и собствеността на водностопанските системи и съоръжения е предмет на регламентация в специален закон - Закона за водите. Съгласно чл. 19, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗВ язовирите, разположени на територията на общината, с изключение на тези, които са държавна собственост - чл. 13, ал. 1, т. 1, както и на тези, които са включени в имуществото на търговските дружества към датата на влизане на Закона за водите в сила - 28.01.2000 г., или са собственост на сдружения за напояване, са публична общинска собственост. Безспорно е, че предмет на решение № 155 е язовир, безспорно е, че е разположен на територията на общината, както и че не е включен в имуществото на търговско дружество и не е собственост на сдружение за напояване.

Така определения от законодателя характер на водите като общонационален неделим природен ресурс несъмнено прави експлоатацията на водностопанските системи и съоръжения такава в обществен интерес по смисъла на чл. 13, ал. 1 Закона за концесиите. Това означава, че правото на експлоатацията на язовир, който е водно стопанско съоръжение по смисъла на чл. 5 ЗВ, и такова в обществен интерес по смисъла на чл. 13, ал. 1 ЗК, следва да се извършва по реда на Закона за концесиите. Експлоатацията на язовир, публична общинска собственост, не може да бъде предоставена на трето лице по общия ред на Закона за общинската собственост, тъй като lex specialis derogat legi generali. Изключение от това правило, с оглед редакцията на чл. 14, ал. 1 ЗК към датата на издаване на оспореното решение № 155, е било допустимо само в случаите по Закона за обществените поръчки (след постановяването на решение № 155 разпоредбата е изменена - Държавен вестник, бр. 67 от 29.07.2008 г., като вместо Закона за обществените поръчки е посочено "освен ако в закон е предвидено друго".). Съгласно чл. 4, т. 1 от Закона за обществените поръчки отдаването под наем на недвижим имот не е обществена поръчка. Следователно към датата на вземане на решението Закона за концесиите не е допускал предоставянето на правото на експлоатация на язовира по друг ред освен чрез концесия.

Наред с така създадения специален ред за експлоатация на водностопанските съоръжения, значението, което законодателят е преценил, че хидромелиоративната дейност има за държавата е обосновала необходимостта от регулирането чрез специален закон на устройството и дейността на сдруженията за напояване. За да гарантира постигането на целите на държавната политика в областта на хидромелиоративната дейност законодателят изключва от обхвата на публичната общинска собственост хидромелиоративната инфраструктура на територията на сдруженията за напояване, която била включена в имуществото на прекратените организации по § 12 от Закона за собствеността и ползването на земеделските земи (ЗСПЗЗ), и еx lege - § 3, ал. 1 ЗСН, я предоставя на сдруженията. За да гарантира правата на тези сдружения законодателят също така изрично предвидил - § 4, ал. 1, че тогава, когато към датата на влизане на Закона за сдруженията за напояване в сила - обнародван в Държавен вестник, бр. 34 от 6.04.2001 г., няма сключени договори със сдружения за напояване до предявяване на такова искане язовирите могат да се отдават само под наем по реда на чл. 12, ал. 4 ЗОС след съгласуване с надзорния орган.

Следователно законодателят е създал изключение от изключението - от общия принцип за управление на обекти, публична общинска собственост, чрез отдаване под наем, е създал изключение за предоставяне чрез концесия на право на експлоатация на обекти - водни съоръжения публична общинска собственост предназначени за обществени цели. От принципа за отдаване чрез концесия, за да запази интереса на сдруженията за напояване и за да гарантира осъществяването на хидромелиоративната дейност, е създал изключение за предоставяне на право на експлоатация чрез наем. Вярно е, че така приетото законодателно решение към датата на издаване на оспореното решение № 155 разкрива вътрешно противоречие - Законът за концесиите не допуска, а Законът за сдруженията за напояване допуска предоставяне на право на експлоатация чрез конкурс за отдаване под наем. Но това противоречие следва да бъде преодоляно чрез тълкуване целта на двата закона - да се осигури ефективно използване на водния ресурс и съоръжения, и с оглед на това да се приеме за допустимо отдаване под наем на водни съоръжения, които по принцип следва да бъдат концесионирани, при условията на § 4, ал. 1 ЗСН. Впрочем, това несъответствие е отстранено с изменението на Закона на концесиите непосредствено след приемане на решение № 155.

За да е обект по смисъла на § 4, ал. 1 ЗСН и следователно да може правото за експлоатирането му да бъде предоставено чрез конкурс за отдаване под наем процесният язовир трябва първо, да е елемент от хидромелиоративната инфраструктура, т. е. да е предназначен за напояване, и второ, този обект да е бил включен в имуществото на прекратена организация по § 12 ЗСПЗЗ. § 12 визира трудовокооперативни земеделски стопанства, земеделски кооперации по § 7 от Закона за кооперациите, организации и фирми, регистрирани по Указ 922 за ползването на земята и осъществяване на стопанската дейност и Указ 56 за стопанската дейност с имущество и с дялово участие на селскостопански бригади, кооперативни земеделски стопанства, трудовокооперативни земеделски стопанства, машино-тракторни станции, аграрно-промишлени комплекси и селскостопански институти. От приложения по делото акт за частна общинска собственост (виж т. 1 по-горе) е видно, че като бивш собственик на язовира е вписан Аграрно-промишлен комплекс, Лясковец. Този факт обаче сам по себе си не установява, че язовирът е бил собственост на фирма, регистрирана по реда на Указ 56 с имущество или дялово участие на Аграрно-промишления комплекс, за да се приеме, че попада в хипотезата на § 12 ЗСПЗЗ. По делото няма данни язовирът да е бил собственост на трудовокооперативно земеделско стопанство или на кооперация. Не са налице и данни да е бил част от хидромелиоративна инфраструктура и да е бил предназначен за напояване.

Възможно е и да е бил, но въпреки участието по делото на общинския съвет, на кмета, на областния управител и на министъра на земеделието и храните доказателства за това предназначение на язовира по делото не са представени. Представено е единствено писмо на министъра на земеделието и храните в отговор на запитване на кмета на общината за съгласуване отдаването под наем. В писмото министърът посочил, че язовирът "може да бъде отдаден под наем, предвид на това, че до настоящия момент в землището на населеното място няма съдебно регистрирани сдружения за напояване". Вярно е, че разпоредбата на § 4, ал. 1 ЗСН изисква отдаването на язовира под наем да бъде съгласувано с надзорния орган. Надзорният орган, съгласно чл. 65, ал. 1 ЗСН, е министърът на земеделието и храните. Неговите правомощия са определени в чл. 66 и 67 ЗСН и между тях е и задължението за водене на регистър на сдруженията по смисъла на чл. 20 ЗСН. Именно поради това законодателят е включил изискването за съгласуване с него. Тъй като министърът води регистъра на сдруженията, то безспорно той най-добре е информиран съществува ли на територията на язовира регистрирано сдружение или не. Изискването за съгласуване е, за да се гарантират правата на сдруженията тогава, когато общината не е сключила с тях договор по § 3, ал. 2 ЗСН за предаване на владението на язовирите, предназначени за напояване и представляващи елемент от напоителната система, които по силата на закона са станали собственост на сдруженията. Ако имаше регистрирано сдружение на територията на язовир "Костимял - 2" министърът би могъл да удостовери включен ли е той в имуществото на сдружението по смисъла на чл. 46, ал. 1 ЗСН, но при положение, че няма регистрирано сдружение - който факт министърът единствено удостоверил, той не би могъл да удостовери язовира е или не е предназначен за напояване и дали е или не е елемент на напоителна система. Такава компетентност министърът няма.

Компетентен да установи това е общинският съвет. Нито при вземане на решението си за предоставяне на язовира под наем, нито в хода на съдебното производство общинският съвет представил доказателства, които да установяват по безспорен начин предназначението на язовира за напояване. Напротив. В сключения в изпълнение на решението на общинския съвет договор за наем на язовира изрично е посочено, че същият ще се ползва за риборазвъждане и спортен риболов. Именно за риболов е и издаденото разрешително за ползване на воден обект като в него изрично е посочено, че разрешителното не дава право на водовземане от язовира.

Видно от изложеното общинският съвет взел решение да предостави право на ползване на язовир "Костимял - 2" чрез конкурс за отдаване под наем, без да са били налице материалноправните предпоставки за отдаването му под наем. Налице са били предпоставките за предоставяне на язовира на концесия. Следователно безспорно налице е материална незаконосъобразност на оспореното решение. Въпросът по делото е тази незаконосъобразност от такова естество ли е, че да направи акта нищожен или е такава, която го прави само унищожаем. Вярно е, както сочи и съдът в мотивите си, че няма законов критерий, който да разграничава нищожния поради материална незаконосъобразност акт от унищожаемия поради материална незаконосъобразност такъв. С оглед на това съдът, на основата на конкретните обстоятелства по делото и целите, които законодателят се стреми да постигне чрез съответните нормативни актове следва да определи тежестта на порока. Първо. И Закона за общинската собственост, и Закона за концесиите създават компетентност, условия и ред за предоставяне ползването на общински имот, публична собственост. Второ. И за двете форми на управление на общинската собственост компетентността е само и единствено на общинския съвет. Няма друг орган в държавата, който има правомощие с волеизявлението си да създаде съответното субективно право на ползване. Трето. Безспорно различни са условията, при които законодателят допуска отдаването под наем и предоставянето на концесия, както и условията, при които се упражнява всяко от правата. Но общинският съвет, тръгвайки от установената му правна възможност на практика не спазил, нарушил условията и процедурата за предоставяне правото на ползване. Не установил правилно юридическите факти, при наличието на които следва да приложи единия или другия закон. Т. е. решение № 155 е привидно съобразено със закона, неговата несъобразеност е въпрос на установяване на фактическия състав на нормата на § 4, ал. 1 ЗСН и на чл. 13, ал. 1 ЗК. Това означава, че нарушението не е такова, че да обоснове липса на основен, съществен елемент на акта, което да го направи нищожен. Актът е унищожаем, но срока за предявяване на неговата унищожаемост е изтекъл, поради което той, независимо от своя порок, е валиден административен акт.

С оглед на изложеното макар и твърдението на касатора за неправилно приложение от съда на материалния закон в частта досежно съответствието на решението на общинския съвет с разпоредбите на материалния закон, касаещи приложението на § 4, ал. 1 ЗСН, да е верен, то крайният извод на съда за валидност на оспореното решение е правилен. Решение № 155 е прието от компетентен орган и при спазване на законовото изискване за формиране на волеизявлението му. Допуснатото от органа нарушение на материалния закон е с характер и степен, които не могат да обосноват неговата нищожност. Поради това обжалваното съдебно решение като правилно като краен резултат следва да бъде оставено в сила.

Що се отнася до искането на ответника по касационната жалба - министърът на земеделието и храните, съдебното производство по отношение на него да бъде прекратено, следва да се посочи, че касационната инстанция не е компетентна да се произнесе по това искане. Министърът е бил конституиран като страна в първоинстанционното производство, поради което има качеството на ответник по касационната жалба и производството по отношение на него не може да бъде прекратено. Следва да се посочи, че действително нито министърът, нито областният управител, нито кметът на общината имат качеството на заинтересована страна по смисъла на чл. 153, ал. 1 АПК, но конституирането им от съда ги прави страни, в т. ч. и в касационното производство.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд,