Решение № 8037 от 11.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6430/2013 г.

Решение № 8037 от 11.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6430/2013 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба на "Инмат" ООД и "Холдинг Тера Груп"АД, съдружници в ДЗЗД "Интер", гр. Стара Загора", представлявано от процесуален представител срещу решение № 297 от 26.3.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-181/2013 г. С него е оставена без уважение тяхна жалба срещу решение № МТ-04-290/17.01.2013 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица- Изток" ЕАД за обявяване на участника избран за изпълнител в процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на инертни материали", открита с решение № МТ-04-0787/10.03.2011 г. на възложителя. Твърди, че постановеното решение на Комисията за защита на конкуренцията е постановено в противоречие на материалния закон и при нарушаване на съществени процесуални правила - това са основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим по отношение на разглеждане на делото пред съдебната инстанция. В жалбата са развити отново доводите, изложени пред КЗК относно решението на възложителя да сключи договор с класирания на второ място участник в процедурата, тъй като от жалбоподателя били представени неистински документи. Иска решението на КЗК да бъде отменено и да се постанови решение, с което се отмени атакуваният акт на възложителя. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по подадената жалба. Ответникът "Мини Марица Изток" ЕАД, представлявани от изпълнителния директор Теодор Дребов и процесуален представител дават подробно становище за неоснователност на жалбата - в съдебно заседание и в писмен вид - писмена защита от 3.6.2013 г. Заинтересованите страни - участниците в ДЗЗД "Инмат Марица 2011" - "Арко Импорт" ЕООД, "Биндер"АД и "Инмат Козарево" ООД, чрез процесуалния представител изразяват становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - "Биндер"АД, чрез процесуалния си представител също оспорва така подадената жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на така подадената касационна жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, преценява следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на съдебен контрол пред настоящата инстанция е решение № 297 от 26.3.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-181/2013 г. С него с много подробни мотиви е оставена без уважение тяхна жалба срещу решение № МТ-04-290/17.01.2013 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица- Изток" ЕАД за обявяване на участника избран за изпълнител в процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на инертни материали", открита с решение № МТ-04-0787/10.03.2011 г. на възложителя. КЗК е приела, че след направена надлежна проверка в НАП Пловдив е установено, че на класирания на първо място участник ДЗЗД "Интер" не са издавани удостоверения, които са задължителна част от документацията в обществената поръчка, поради което правилно възложителя е приложил нормата на чл. 42, ал. 1, т. 2 вр. с чл. 47, ал. 9 от Закона за обществените поръчки. Прието е и, че няма пречка да бъде сключен договор с втория класиран с оглед разпоредбата на чл. 74, ал. 2 от ЗОП, тъй като тя дава именно тази възможност поради това, че класирания за първо място не е изпълнил някое от изискванията на чл. 42 от ЗОП / всички редакции са към 2011 г./. Решението е правилно. С решение № МТ-04-0787 от 10.03.2011 г. възложителят е открил процедура по договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на инертни материали". Одобрени са обявлението и документацията за участие. В обявлението, в раздел III. 2.1) Лично състояние на икономическите оператори, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри е посочено, че не се допуска до участие кандидат, който - има парични задължения към държавата или общината по смисъла на чл. 162, ал. 2 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс". С решение № МТ-04-2465/14.07.2011 г. на основание чл. 73 от ЗОП и решение на Съвета на директорите от Протокол № 14-2011/13.07.2011 г. от възложителя е обявено следното класиране: Първо място: ДЗЗД "Интер"; Второ място: ДЗЗД "ИНМАТ Марица 2011"; Трето място: ГД "АБ-Еко". Решението е обжалвано пред КЗК с жалба с вх. № ВХР - 1687/28.07.2011 г. от страна на ДЗЗД "ИНМАТ Марица - 2011". С Решение № 1357 от 06.10.2011 г. КЗК е оставила без уважение подадената жалба, като е посочено, че са били наведени доводи, касаещи предходен акт на възложителя - решението за обявяване на кандидатите, предложени от комисията, които ще бъдат поканени за участие в договарянето и обявяване на кандидатите, които не отговарят на обявените от възложителя изисквания, срокът за обжалването, на който е изтекъл. С решение № 6779 от 14.05.2012 г. Върховният административен съд е оставено в сила решението на КЗК. С определение № 132 от 09.02.2012 г. КЗК е оставила без разглеждане жалба, подадена от страна на ДЗЗД "ИНМАТ Марица-2011" срещу решение по т. 1.12 от протокол № 9-2011/20.05.2011 г. на Съвета на директорите на "Мини Марица - Изток" ЕАД за извършен подбор на кандидати в процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществената поръчка. В мотивите на решението е било изтъкнато, че жалбоподателят няма качеството "заинтересован кандидат" по смисъла на § 1, т. 6а от ЗОП. С определение № 4207 от 22.03.2012 г. Върховният административен съд е оставил в сила определението на КЗК. С решение № МТ-04-4001/12.07.2012 г. изпълнителният директор на "Мини Марица-Изток" ЕАД е прекратил процедурата на договаряне с обявление. Решението е публикувано в сайта на Агенцията по обществени поръчки на 12.07.2012 г. В представеното от възложителя, пред КЗК, заверено копие на Решение № МТ-04-4001/12.07.2012 г. в раздел - правно основание е отбелязано: чл. 39, ал. 1 от ЗОП, мястото, в което следва да се посочи конкретната точка от алинея едно на чл. 39 е празно. На последния ред от частта, касаеща правното основание е отбелязано: "точка 7". В раздел Мотиви за прекратяване на процедурата е посочено, че класираният на първо място участник в обявената от възложителя процедура следва да представи документи от съответните компетентни органи, за удостоверяване на декларираните от участника обстоятелства по чл. 47 от ЗОП. В указания срок участникът е представил изискуемите документи. Предвид многобройно постъпилите сигнали в дружеството за обстоятелства, че спечелилият участник има задължения към държавата, Възложителят направи официално запитване до НАП гр. Пловдив за достоверността на издадените от тях удостоверения. На 28.06.2012 г. с вх. № 5739 е постъпило в дружеството официален писмен отговор от НАП гр. Пловдив с техен изх. № РД-50-3659/27.06.2012 г. с което ни уведомяват, че липсва входирано искане от класирания на първо място участник по обявената от ММИ ЕАД процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с обект: "Доставка на инертни материали" - реф. № 85/2010 г. - ЗОП. Уведомяват възложителя, че не са издавали такова удостоверение на участника. Предвид изложеното Възложителят следва да предприеме действия по уведомяване на съответните компетентни органи за наличие на престъпление. С оглед факта, че на възложителя са представени неистински документи, договор с участника спечелил обявената от възложителя процедура не следва да бъде сключен - правно основание - чл. 42, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 47, ал. 9 от ЗОП. Предвид факта, че вина за несключване на договора по обявената процедура има участникът ДЗЗД "Интер" и съответно на участниците в обединението възложителят има право да задържи гаранцията за участие. "ДЗЗД "ИНМАТ Марица - 2011" депозира жалба в КЗК срещу решение № МТ-04-4001/12.07.2012 г. във връзка с която, в КЗК е образувано производство № 807/2012 г. С решение № 1039/20.09.2012 г. КЗК оставя жалбата, срещу решението за прекратяване, без уважение. Решението на КЗК е обжалвано пред ВАС. С решение № 16594/28.12.2012 г. ВАС: отменя решение № 1039/2012 на КЗК по преписка № КЗК-807/2012 г. и вместо него постановява "отменя решение № МТ-04-4001/12.07.2012 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД за прекратяване на процедура по договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на инертни материали", открита с решение № МТ-04-0787 от 10.03.2011 г.". В изпълнение на решение № 16594/28.12.2012 г. на ВАС, възложителят отменя решение № МТ-04-4001/12.07.2012 г. за прекратяване процедура на договаряне с обявление. С решение № МТ-04-290/17.01.2013 г. изпълнителния директор на "Мини Марица-Изток" ЕАД определя за изпълнител на договора, класирания на второ място- ДЗЗД "Инмат Марица-2011". Изложени са мотиви, че класираният на първо място участник в обявената процедура, в указаният срок е представил изискуемите документи за липса на задължения по чл. 47 от ЗОП, но след отправено официално запитване до НАП гр. Пловдив за достоверността на издадените от тях удостоверения, е постъпил официален писмен отговор, с което се уведомява възложителя, че липсва входирано искане от класираният на първо място участник по обявената от "ММИ" ЕАД процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с обект: "Доставка на инертни материали". Освен това уведомяват възложителя, че не са издавали такова удостоверение на участника. С оглед на факта, че на възложителя са представени неистински документи, договор с участника спечелил обявената от възложителя процедура не е сключен, предвид разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 47, ал. 9 от ЗОП. В решението е посочено, че доколкото вина за несключване на договора по обявената процедура има участникът ДЗЗД "Интер" и съответно участниците в обединението възложителят има право да задържи гаранцията за участие. В обжалваното решение са налице и мотиви за прилагане на разпоредбата на чл. 74, ал. 2 от ЗОП - сключване на договор с участника, класиран на второ място. Процедурата е открита с решение № МТ-04-0787/10.03.2011 г. като с решение № МТ-04-2465/14.07.2011г на възложителя е определен изпълнител на обществената поръчка. За периода от откриване на процедурата 10.03.2011 г., до издаване на обжалваното решение 12.07.2012 г. по процедурата са подадени общо четири жалби от участника, класиран на второ място. Предвид разпоредбите на ЗОП, възложителят няма право да открие нова процедура със същия предмет, ако същата е обжалвана и спорът не е решен. За период от три години в дружеството не са доставени инертни материали. Това изключително възпрепятства нормалната работа на съоръженията, особено в зимни условия. Вземане на решение за прекратяване ще отложи във времето срокът за доставка на инертните материали. Пред настоящата инстанция жалбоподателят отново твърди, че не са налице законовите основания, за да не бъде сключен договор за възлагане с участника класиран на първо място- ДЗЗД "Интер", съгласно изискванията на чл. 74, ал. 1 от ЗОП. В настоящия случай възложителят с решение № МТ-04-0787/10.03.2011 г. е открил спорната процедура на договаряне с обявление. С решение № МТ-04-2465/14.07.2011 г. на основание чл. 73 от ЗОП е обявил класирането и участника избран за изпълнител- ДЗЗД "Интер". Това решение на изпълнителния директор на "Мини Марица- Изток" ЕАД е потвърдено от КЗК и ВАС, в резултат на което са предприети стъпки към сключване на договор с ДЗЗД "Интер", като същият е поканен в срок до 30.05.2012 г. да представи изискуемите документи. С писмо ДЗЗД "Интер" е представил документи, съгласно изискванията на чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като измежду тях са: 1. Удостоверение за липса на задължения, издадено на основание чл. 87, ал. 6 от ДОПК, за "Инмат" ООД с ЕИК *********, с изх. № 160201200135253/01.06.2012 г. и 2. Удостоверение за липса на задължения, издадено на основание чл. 87, ал. 6 от ДОПК, за "Холдинг Тера Груп" АД с ЕИК: *********, с изх. № 160201200135456/01.06.2012 г. И двете удостоверения са издадени от Национална агенция по приходите, Териториална дирекция - Пловдив. При извършената проверка, след отправено запитване до НАП- ТД Пловдив е получен отговор с вх. № 5739 от 28.06.2012 г., че няма издавано Удостоверение с № 160201200135253/01.06.2012 г. за дружеството "Инмат" ООД, с ЕИК *********. С писмо, с изх. № ФС-17-950/12.07.2012 г. "Мини Марица-Изток" ЕАД е отправило същото запитване до НАП ТД - Пловдив и относно представеното удостоверение за "Холдинг Тера Груп" АД и е получен отговор с вх. № 6738 от 26.07.2012 г., че няма издавано Удостоверение с изх. № 160201200135456 от 01.06.2012 г. за дружеството "Холдинг Тера Груп" АД с ЕИК *********. изпълнителният директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД е издал нов акт - решение № МТ-04-290/17.01.2013 г., с което обявява, че ще сключи договор с участника класиран на второ място. В спорното решение са посочени гореописаните мотиви. Текстът на цитираната норма - чл. 42, ал. 1, т. 2 от ЗОП урежда възможността договор за обществена поръчка не се сключва с участника, определен за изпълнител, който при подписване на договора не изпълни задължението по чл. 47, ал. 9 и чл. 48, ал. 2 от ЗОП (съгласно приложимата редакция от ДВ, бр. 73 от 2011 г.). Разпоредбата на ал. 9 указва, че при подписване на договора участникът, определен за изпълнител, е длъжен да представи документи от съответните компетентни органи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по ал. 1 и посочените в обявлението обстоятелства по ал. 2. В обявлението е поставено изискването по чл. 47, ал. 2, т. 3 от ЗОП (съгласно приложимата редакция от ДВ, бр. 73 от 2011 г.) - да няма парични задължения към държавата. Следователно участникът, избран за изпълнител по разглежданата обществена поръчка, има задължение да представи документи от Национална агенция по приходите (компетентния орган) за удостоверяване липсата на парични задължения към държавата. Но тъй като се установява, че са представени неистински документи пред възложителя, отразен в спорното решение, ЗОП не вменява задължение на възложителя да иска нови удостоверения или потвърждаване истинността на самите представени документи от съответния участник. Още повече, че вече представените от участника удостоверения са проверени за истинността на посочените в тях обстоятелства чрез компетентния за това орган -НАП. Предвид това доводът на жалбоподателя, че е трябвало на ДЗЗД "Интер" да се укаже, кои конкретно документи са неистински и да се изиска потвърждения на същите, или представяне на нови е неоснователно. Следва да се приеме, че участникът ДЗЗД "Интер" не е представил искания документ, доказващ липсата на задължения към държавата по смисъла на чл. 47, ал. 2, т. 3 от ЗОП, т. е. не е изпълнил задължението си по чл. 47, ал. 9 от ЗОП. При непредставяне на необходим по закона документ по смисъла на чл. 42, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 47, ал. 9 от ЗОП, за възложителя се поражда задължение, или да прекрати процедурата, или да сключи договор с участника, класиран на второ място, като следва да изложи мотиви за избора на една от двете възможности, съгласно постановеното от ВАС в решение № 16594/28.12.2012 г. Предвид това възложителят е предприел действия за издаване на процесното решение, с което обявява сключването на договор с участника класиран на второ място, с оглед дадената му законова възможност. Текстът на ал. 2 на визираната норма гласи, че възложителят може с решение да определи за изпълнител и да сключи договор с втория класиран участник в случаите когато участникът, класиран на първо място откаже да сключи договор, не изпълни някое от изискванията на чл. 42, ал. 1 или не отговаря на изискванията на чл. 47, ал. 1 и 5, или на посочените в обявлението изисквания на чл. 47, ал. 2. Налице са мотиви за избора за сключване на договор с участника класиран на второ място с факта, че от момента на откриване на процедурата до издаването на обжалваното решение са изминали почти 3 години и през този период инертни материали не са доставяни. Липсата на инертни материали възпрепятства нормалната работа на съоръженият използвани при възложителя, което налага сключване на договор. Изложено е още, че няма възможност да се открие нова процедура със същия предмет, ако старата е обжалвана и спорът не е решен, какъвто е настоящия случай. Възложителят е дал аргументиран мотив за избора си и е посочил относими и релевантни доводи, което налага обоснования извод, че правилно и законосъобразно е постановил решение за сключване на договор с участника, класиран на второ място. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и следва да бъде оставено в сила. Пред настоящата инстанция няма искания и представени доказателства за разноски. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 пр. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение