Решение № 11191 от 31.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11892/2012 г.

Решение № 11191 от 31.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11892/2012 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Георги Живков Арнаудов, в качеството му на зам. -директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Пловдив, срещу решение № 1960 от 10.08.2012 г. по адм. дело № 3153 по описа за 2011 г. на административния съд - Пловдив. С него по жалба на "Хаси инженеринг" ЕООД е отменен ревизионен акт № 211102181 от 15.08.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Пловдив, потвърден в обжалваната част с решение № 1077 от 7.11.2011 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Пловдив. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на закона, както и поради необосноваността му, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, както и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - "Хаси инженеринг" ЕООД оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител адв. Недялко Шилев, който е депозирал становище по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК. Претендира присъждане на съдебни разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Административният съд - Пловдив е бил сезиран с жалба срещу ревизионен акт № 211102181 от 15.08.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Пловдив, потвърден в обжалваната част с решение № 1077 от 7.11.2011 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Пловдив. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на "Хаси инженеринг" ЕООД по прилагането на ЗДДС за данъчни периоди от ревизиран период 1.08.2009 г. до 31.12.2010 г., като с него на същото е отказано право на данъчен кредит общо в размер на 122 100.00 лв. и е начислена лихва за забава, на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС и допълнително е начислен ДДС в размер на 38 500.00 лв. и лихва за забава по фактури, издадени от "Адиса 1010" ЕООД, "Брикс ЕС" ЕООД, "Лари груп" ООД, "Билд дивелопмънт" ЕООД, "Еврокънстракшън 1" ЕООД, "Рами трейд" ЕООД и "Валачев" ЕООД. В хода на ревизията е направен извод за нереалност на доставките, а също на основание чл. 86, ал. 2 от ЗДДС в резултат на същата ревизия са начислили допълнително ДДС, на основание чл. 53, ал. 2 от ППЗДДС за данъчен период м. 08.2009 г. В мотивите на обжалваното решение е изложена общо фактическата страна по спора, обсъдено е заключението по съдебно-техническата експертиза, без да са обсъдени последователно приложените правни разпоредби от административния орган. Съдът е отграничил основния спорен момент - реалността на процесните доставки, като е обосновал извод за тяхната реалност и се е позовал на представените фактури, на извършените счетоводни записвания, на начисляването на данъка, на представените договори за СМР, протоколи обр. 19 и преди всичко на заключението по съдебната експертиза. Административният съд се е позовал и на липсата от страна на административния орган на аргумент или довод относно извършени неправомерни действия от страна на ревизираното лице, на последваща реализация на предмета на доставките. Позовава се на решение от 21.06.2012 г. на СЕС по съединени дела С-80/11 и С-142/11. По повод начисляването на ДДС е приел, че това е неправилно, понеже установените в ревизията плащания в брой по повод осъщественото строителство са извършени през м. 09, м. 11 и м. 12.2008 г. и м. 01. и м. 03.2009 г., докато процесната ревизия е от м. 01.2008 г до 31.12.2009 г. Отбелязано е, че административният орган е приел, че осъществените авансови плащания в брой са направени, когато е възникнало данъчното събитие и в данъчни периоди извън обхвата на ревизионното производство, докато с РА е доначислен ДДС за данъчен период м. 08.2009 г. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е неправилно постановено в нарушение на материалния и процесуалния закони. За да обоснове изводите си както беше посочено по-горе съдът се е позовал изключително на заключението по съдебно-техническата експертиза, като е приел, с оглед на установеното от експерта, на представените фактури, договори и актове обр. 19, че доставките са реално изпълнени. Същият не е обсъдил фактическата обстановка конкретно по повод на всеки един от доставчиците, включително и факта, че при насрещните проверки е констатирана липсата на кадрова и техническа обезпеченост за реализиране на строително-монтажните работи. Позоваването само на писмените доказателства като договори и актове обр. 19 не дава ясна картина относно конкретно изпълненото/неизпълнение по всяка една от процесните доставки от посочените доставчици. Съдът също така не се е произнесъл по материалноправните предпоставки за признаване на правото на данъчен кредит, а е обосновал същото само с твърдяното и доказано според експерта фактическо изпълнение, което не се оспорва, а се оспорва от кого е осъществено. Позоваването на практиката на СЕС по съединени дела С-80 и 142/2011 г. не е точно. От тълкуването на чл. 167, 168 и др. от Директива 2006/112, направено в посоченото решение, е прието, че те следва да се тълкуват в смисъл, че отказът за признаване на правото на приспадане не следва да се обвързва от това, че данъчно задълженото лице не се е уверило в това, че издателят на фактурите е данъчно регистриран, разполага със стоките, изпълнил е задълженията си по деклариране и внасяне на данъка или че същото лице не разполага с други доказателства освен фактура относно горните обстоятелства, т. е. данъчно задълженото лице да не разполага с данни за евентуални нарушения или измама на съконтрахентите си. Задължението за извършване на оценката на доказателствата относно тези факти е на националната юрисдикция. В случая това е извършено, но изводите за реалност на доставката са необосновани. Това води до извод, че фактическата обстановка, която има предвид решение на СЕС е различна от тази по настоящия спор. В случая не се касае за измама, а само за недоказване на реалността на доставките, т. е. действително им изпълнение от посочените субекти. Поради това и позоваването на практика на СЕС не променя извода по делото, като и решението на СЕС не отрича връзката между реалност на доставката и признаването на данъчния кредит. По повод втория спорен момент относно допълнително начисляване на ДДС, съдът неправилно е приел, че ревизионният акт е незаконосъобразен. Съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗДДС, в приложимата редакция (към 2009 г.) авансовото плащане преди възникване на данъчното събитие предпоставя изискуемост на данъка при получаване на плащането. Въз основа на това е прието от съда, че към съответния данъчен период м. 08.2009 г. не е налице данъчно събитие, съответно основание за начисляване на ДДС. Приемането от съда на плащанията като авансови и извън ревизирания период не съответства на доказателствата по делото, понеже се установява, че се касае за частично извършено плащане по повод осъществени услуги, поради което неправилно в съдебното решение е прието възникването на основание за начисляване на данък. Плащанията са в брой по повод извършено строителство от "Анди-96" ЕООД, за което са представени разписки са частични, по повод доставки на СМР, извършени в съответни периоди. Това е налагало издаване на фактури съгласно чл. 113, ал. 4, във връзка с чл. 25, ал. 6 от ЗДДС, поради което на основание чл. 86, ал. 2 от ЗДДС, правилно административният орган е начислил ДДС и при съобразяване с чл. 53, ал. 2 от ППЗДДС, като дължимостта е свързана с изискуемостта на данъка. Обжалваното решение следва да се отмени и понеже спорът е изяснен от фактическа страна трябва да се постанови решение по съществото му. При този изход от спора на касатора следва да се присъдят съдебни разноски общо в размер на 3 662.00 лв., на основание чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК и наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, чл. 8, чл. 7, ал. 2, т. 4. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение