Решение № 12223 от 3.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8124/2011 г.

Решение № 12223 от 3.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8124/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е жалба, подадена от "Бултехномед" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Богомил" № 26, чрез представляващия дружеството управител Я. Б., против решение № 619 от 12.05.2011 г., постановено по преписка № КЗК-392/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № РД-16-124 от 29.03.2011 г., на изпълнителния директор на УМБАЛ "Д-р Георги Странски" ЕАД, гр. Плевен, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на специализирана система за обезвреждане на опасни болнични отпадъци (ОБО)за нуждите на УМБАЛ "Д-р Георги Странски", с което жалбоподателят е отстранен от участие, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, като се иска отмяна на решението на КЗК и това на възложителя. Сочи се, че КЗК не е обсъдила редица от доводите в първоначалната жалба, което съставлява нарушение на процесуалните правила. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителният директор на УМБАЛ "Д-р Георги Странски" ЕАД, гр. Плевен, в подробно писмено становище, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Заинтересованата страна - "Хигиенно-медицинска индустрия" ЕООД, гр. Велико Търново, в писмено възражение оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с цитирания по-горе предмет, с което жалбоподателят е отстранен от участие. Твърденията в жалбата, както и в допълнително представена писмена защита са за незаконосъобразност на решението, тъй като не са налице, приетите от оценителната комисия на органа основания за отстраняване, а от друга страна класираният на първо място участник е представил калкулация на себестойността, която е погрешна и не съответства на данните от производителя на предлаганата от него система. От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила, че процедурата е открита с решение № РД-16-335/15.11.2010 г., с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за оценка е "икономически най-изгодната оферта", при показатели - предложена цена - тежест 50; себестойност на необходимите консумативи за 1000 кг преработен отпадък - тежест 40 и производителност за една работна смяна от 8 часа - тежест 10. Възложителят е въвел изискване - т. 1.6 - раздел П. 1.5 "Кратко описание на поръчката" от обявлението, предлаганата инсталация да е окомплектована с консумативи за едногодишна работа, в това число консумативи за принтера, филтри, уплътнения за камерата, консумативи за омекотителя на водата, а в т. 2.4. е изискал същата да постига степен на обезвреждане на ОБО от 8 log 10. Посоченото е залегнало и в Техническите условия за изпълнение на поръчката и Техническа спецификация. Надлежно назначената комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти е обективирала работата си в протокол № 1 от 10.01.2011 г., на което заседание е отбелязано, че за участие са постъпили 3 оферти, които са отворени и е извършена проверка за съответствие на представените документи със списъците по чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП и съответствието на предложените срокове в офертите на кандидатите със заложените минимални изисквания от възложителя. В протокол № 2 са отразени действията от заседание, проведено на 23.01.2011 г., на което комисията е продължила проверката на представените от участниците в процедурата документи с оглед тяхното съответствие с изискуемата от възложителя форма, срок и пълнота, както и съответствието на обстоятелствата, които удостоверяват с предварително обявените от възложителя минимални изисквания към участниците. По отношение жалбоподателя, комисията е констатирала, че в сайта на фирмата производител на предлаганата от участника специализирана система за обезвреждане на ОБО, са отразени данни, при които се установява несъответствие между техническите параметри, публикувани в сайта и тези, посочени в Техническата оферта на участника. Несъответствието касае посочената степен на обезвреждане на ОБО, тъй като в сайта на производителя за тази специализирана система е посочена степен 6 log 10, а в представената от участника техническа оферта е посочена степен на обезвреждане - 8 log 10. Освен това в брошура, публикувана в сайта на производителя е посочено, че "...остриетата са проектирани така, че докато се въртят в посока обратна на часовниковата стрелка, раздробяват отпадъци като хартия, плат и пластмаса, докато в посока на часовниковата стрелка, трошат стъкло". Комисията е приела, че от това описание не става ясно дали машината е предназначена да обработва метал - игли от спринцовки, пункционни игли, стерилни игли, перца от лаборатории и др., при положение, че в офертата е посочена такава възможност, при това без предварително разделно събиране на отпадъците, както и следва да се уточни дали в апарата могат да се поставят едновременно твърди, течни, малки болнични отпадъци и дали автоматично или ръчно се извършва промяната на въртеливото движение, съответно дали е необходима ръчна настройка за преминаване от единия към другия режим на работа. Поради това комисията е решила да изиска допълнителни данни от оферента, който да отговори на поставените въпроси и на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП му е указала, в срок до 5 дни от датата на получаване на протокола, да представи документи от производителя за направени технически изпитания и достигнатата степен на обезвреждане, да представи документи, разрешителни или други от производителя (представени в превод), от които да може да се заключи по безспорен начин, че декларираните параметри и възможността на работа на машината съответстват на параметрите, заложени от производителя, както и да представи подробна писмена обосновка за стойностите, посочени в т. 9 от офертата, по отношение себестойността за обработване на 1000 кг опасен болничен отпадък. Жалбоподателят е отговорил в срок, като видно от протокол № 3 от 16.01.2011 г., комисията е решила да извърши допълнително проучване и на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП е изискала от производителя на предлаганата система да представи в петдневен срок отговори на поставените въпроси от комисията. В протокол № 4 от 22.03.2011 г. комисията е отразила, че с писмо вх. № 1736/21.03.2011 г., производителят на системата е посочил, че към настоящия момент степента на обезвреждане на опасни болнични отпадъци, за която същата е тествана е 6 log 10. При това положение комисията е решила, че предложението на участника не удовлетворява в пълна степен изискванията на възложителя поради неспазване на минималното изискване за степен на обезвреждане на опасния болничен отпадък - 8 log 10 и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила отстраняването му. (Другото основание за несъответствие не е спорно понастоящем). Отворено е ценовото предложение на допуснатия участник "Хигиенно-медицинска индустрия" ЕООД, който е предложен за изпълнител. С оспореното решение възложителят е възприел предложението на помощния си орган и е обявил класирания участник, както и са посочени двамата отстранени участници, в това число и жалбоподателя. При тези данни, КЗК е приела, че подадената жалба е неоснователна. Отхвърлила е възражението за липса на мотиви в оспореното решение, тъй като същото е позовано на протоколите на оценителната комисия, като възприемането на мотивите на същата не е нарушение, напротив съставлява законосъобразно мотивиране. Отхвърлено е и възражението относно констатираното от помощния орган несъответствие между първоначално декларираната от жалбоподателя степен на стерилизация на предлаганата от него инсталация в размер на 8 log 10 и установената от 6 log 10 на въпросната инсталация ISS. Същото е прието за основателен мотив за отстраняване. В тази връзка, КЗК е приела, че поставеното от възложителя изискване - инсталациите да осигуряват степен на обезвреждане 8 log 10 е свързано с решението за откриване на процедурата и одобрените с него обявление и документация за участие, което не е обжалвано от жалбоподателя в 10-дневния преклузивен срок. Поради тази причина изискването на възложителя за постигане на определена степен на стерилизация следва да се разглежда като задължително условие към участниците в процедурата, несъобразяването с което се явява самостоятелно правно основание за отстраняване. КЗК е приела, че са законосъобразни действията на помощния орган, който е упражнил правомощията си по чл. 68, ал. 11 от ЗОП, а именно да може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, да изисква от тях разяснения, както и допълнителни доказателства за данни, представени в пликове № 2 и 3, т. е. неоснователно е твърдението, че чрез изискване на посочените от него и производителя данни по отношение апаратурата Celitron, е нарушен принципът на равнопоставеност, регламентиран в ЗОП. Изискването да бъде представен протокол/сертификат от акредитирана лаборатория не е нарушение. КЗК е обсъдила и отхвърлила възражението, че постигането на изискваната степен на стерилизация се доказва с математически алгоритъм, базиращ се на завишаване на параметрите на цикъла - време, температура и налягане. Посоченото само по себе си говори за наличие на несъответствие. При тези данни е приела законосъобразност на отстраняването на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По отношение твърдението в жалбата, че класираният на първо място участник е представил калкулация на себестойността, която е абсолютно погрешна и не съответства с данните на производителя на системата Ecodas Т150, изложени в сайта му, както и на тези в представените брошури, КЗК е приела, че данните, посочени в писмената обосновка, дадена от участника, изискана му от възложителят именно относно стойностите посочени в т. 9 от образеца на неговата оферта, касаещи себестойността за обработване на 1000 кг опасен болничен отпадък, действително се различават от декларираните в брошурата данни, както и от обявените на интернет страницата на производителя. Така както обаче е извършен разчета на себестойността за обработване на 1000 кг опасни болнични отпадъци, би осигурил значително по-благоприятно оценяване от страна на комисията по провеждане на процедурата. Това е така, тъй като от така заложената формула за определяне на себестойността за обработване на 1000 кг опасни болнични отпадъци като показател, участващ във формирането на крайната оценка на съответните участници в процедурата става ясно, че съответно по-ниската цена на себестойността за обработване на 1000 кг опасни болнични отпадъци осигурява по-висока оценка по този показател. Следователно констатираното несъответствие не променя по никакъв начин правното положение на класирания на първо място участник, доколкото въпросната разлика в декларираните параметри на оферираното от него оборудване и тези, използвани в разчета му на себестойността за обработване на 1000 кг опасни болнични отпадъци се явява несъществено обстоятелство, не представляващо само по себе си правно основание за отстраняването на този участник от процедурата, още повече, че в първоначалния си вид стойностите, посочени в т. 9 от образеца на офертата на класирания на първо място участник са били представени по начин и вид, съобразен с изискванията на документацията, т. е. в конкретния случай не е налице несъобразяване с предварително поставените от възложителя условия. По тези съображения КЗК е отхвърлила жалбата. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Понастоящем в жалбата отново се релевира оплакването за незаконосъобразност на отстраняването поради недостигане на минималното изискване за степен на стерилизация от 8 log 10, което подробно е разгледано от КЗК. Сега възражението се поддържа под формата на оплакване за необоснованост на изводите на комисията, както и необсъждане на всички първоначални доводи в жалбата. Твърди се, че КЗК не е обсъдила цитираните в жалбата директиви и нормите на действащия в България Закон за медицинските изделия, съгласно които за да бъде пуснато на пазара дадено медицинско изделие не се изисква тестване и проучване, а само деклариране от страна на производителя на съответните параметри. В случая, за да се нарече медицинското изделие стерилизатор е необходимо да се достига степен на обезвреждане от 6 log 10, което ниво се тества от акредитираните лаборатории. За доказване на по-високото изискуемо ниво е достатъчно декларирането на това обстоятелство, в случая от производителя - Celitron. Възражението е неоснователно. КЗК не е следвало да обсъжда тези възражения по същество и правилно не го е сторила, тъй като същите са относими към решението за откриване на процедурата. В същото, в обявлението и документацията възложителят е заложил по-високи изисквания към доставяната апаратура, които обаче не са оспорени, в това число и от жалбоподателя, поради което са влезли в сила и са станали задължителни за участниците. Още с публикуване на обявлението участникът се е запознал с тези минимални изисквания и е следвало да се осигури доказателства за достигане на изискуемите нива, ако предлаганата от него апаратура е в състояние да ги достигне. В тази връзка е неоснователно и възражението, че ако възложителят е искал представянето на сертификати и протоколи от изпитвания, то това условие е следвало предварително да бъде обявено. В случая, не става дума за предварително въведени и изискуеми доказателства за подбор. Представянето на сертификати и протоколи от изпитвания не е изискване само по себе си, представянето им се е наложило и е разпоредено от помощния орган в изпълнение на правомощията му по чл. 68 от ЗОП, тъй като както участникът, така и производителят не са представили достатъчно убедителни данни относно степента на стерилизация, а декларираните и установените от официалния сайт на възложителя са съдържали противоречие. Във всеки момент комисията на възложителя може да упражни правомощието си по чл. 68, ал. 11 от ЗОП, както правилно е приела и КЗК. Обяснението на производителя, че противоречието с обявените на сайта данни се дължи на необновяването им е несериозно. Що се касае до данните от каталозите, от същите става ясно, че достигането на степен стерилизация 8 log 10 е при описаните условия за налягане, температура и прочие, които обосновават различен режим на работа от заложения от възложителя. Същото се отнася и до противопоставения от жалбоподателя алгоритъм на работните параметри, при които се постига изискуемата степен на стерилизация. Не бива да се забравя, че възложителят е задал към предлаганите апарати и изисквания за работа при температура по-висока от 134о по Целзий и налягане по-голямо от 3.2 бара. По предложения от участника алгоритъм, за да се достигнат спорните нива следва да се работи при температура от 136оС и налягане от 3.5 бара, което налягане обаче предлагания апарат не може да достигне. Същият работи с налагане до 2.4 бара, като при достигане на ниво от 2.76 бара се включва обезопасяващ вентил. Не е налице необоснованост на изводите на КЗК и по отношение приетото, че решението на възложителя е мотивирано, като мотивите се съдържат в протоколите на оценителната комисия. Трайната и непротиворечива практика на КЗК и съда, която е съобразена със задължителното тълкуване, дадено в ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС е, че мотивите на органа могат да се съдържат в протоколите на помощния орган. Правилно е отхвърлено и възражението относно състава и компетентността на конкурсната комисия. Съставът отговаря на изискванията на чл. 34 от ЗОП, като в производството пред КЗК не е оспорена квалификацията на членовете, посочена в заповедта на възложителя за назначаване на комисията, за да бъдат събирани доказателства. Следва да бъде отхвърлено и възражението относно изводите на КЗК за несъщественост на допуснатото нарушение в калкулацията на себестойността в офертата на класирания на първо място участник. Несъответствието е по отношение показателя разход на вода. По-големият разход на вода за охлаждане на отпадъците несъществено променя същата, като тази промяна не би се отразила на оценката в посока на нейното намаляване, съответно върху крайното класиране. Освен това класираният на първо място участник е единствения допуснат до оценяване и оценката му няма с кого да бъде сравнявана. Несъответствието не е по характера си такова, че да доведе до отстраняване. Не са налице сочените в жалбата нарушения и същата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,