Решение № 10251 от 8.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2517/2013 г.

Решение № 10251 от 8.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2517/2013 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Илф Бератенде Инжениор ГмбХ", подадена чрез адв. Бенев, срещу решение № 61/03.01.2013 г. на Административен съд София - град, Първо отделение, 7 състав, постановено по адм. дело № 3703 по описа за 2012 г. на този съд. С решението е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Акт за прихващане и възстановяване (АПВ) № 1139723/08.09.2011 г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП - София, потвърден с решение № 306/15.02.2012 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП. В жалбата се релевира оплакване за неправилност на първоинстанционното решение, поради допуснати нарушения на материалния закон, необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът твърди, че ревизиращите органи са изтълкували неправилно приложимите в случая разпоредби, противно на предвиденото в ЗДДС, при ревизията е прието, че чуждестранното дружество притежава "постоянен обект" на територията на РБ по смисъла на § 1, т. 10 от ДР на ЗДДС. Сочи се, че в РБ извършва услуги, попадащи в обхвата на чл. 21, ал. 2, т. 1 от ЗДДС, за които данъкът е изискуем от получателя на основание чл. 82, ал. 2, т. 2 от ЗДДС, както и че търговецът трябва да реализира правото си на данъчен кредит по реда на Наредба № Н-9 от 16.12.2009 г. за начисления данък по фактури, издадени от "Гео Марин" ЕООД и от "КИИП" на инженерите в инвестиционното проектиране. Ответникът по касационната жалба - Дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" - гр. София при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Николова е изразил в съдебно заседание становище за неоснователност на жалбата. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на предявените основания и след служебна проверка по чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна по делото и е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Предмет на обжалване пред първоинстанционния съд е бил Акт за прихващане и възстановяване (АПВ), № 1139723/08.09.2011 г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП - София, потвърден с решение № 306/15.02.2012 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - София. За да отхвърли жалбата на дружеството първоинстанционният съд е приел, че в случая жалбоподателят не е изпълнил условието за възстановяване на платен ДДС, изискващо получените стоки или услуги да се използват за извършваните от лицето облагаеми доставки в държавата - членка, където лицето е установено, които биха били с право на данъчен кредит, ако се извършват на територията на страната. В мотивите си съдът е изложил доводи в подкрепа на възприетата от него теза за законосъобразност на констатациите на приходния орган. Съдът е описал установената фактическа обстановка във връзка с подаване на искането за възстановяване на ДДС по реда на чл. 4 от Наредба № Н-9 от 16.12.2009 г. на Министерство на финансите за възстановяване на данък върху добавената стойност на ДЗЛ, неустановени в държавата - членка по възстановяване, но установени в друга държава - членка на общността, извършените последващи проверки, както и основанията на органа по приходите да откаже възстановяване на данъка. Разгледал е основанията за отказ, посочени в решението на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" - гр. София, които се различават от тези в оспорения акт. Административният съд е приел, че РА е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при правилно приложение на материалния закон. Съдът е тълкувал разпоредбите на чл. 2 и чл. 3 от цитираната наредба относно условията, на които следва да отговаря лицето за да му бъде възстановен данъка. Решението е валидно, допустимо и правилно, поради което касационната инстанция го оставя в сила. Основните оплаквания на касатора са за неправилно тълкуване на разпоредбите от ревизиращите органи които противно на правилата на ЗДДС приемат, че чуждестранното дружество притежава "постоянен обект" на територията на РБ по смисъла на § 1, т. 10 от ДР на ЗДДС. Тези оплаквания са неоснователни. По делото няма спор от фактическа страна, която е установена точно и е възпроизведена в мотивите на първоинстанционното решение. Спорът е за това дали правилно са интерпретирани установените факти. Съдът е обсъдил фактическите обстоятелства във връзка с правния спор за законосъобразността на оспорения акт за отказ за възстановяване на ДДС за периода 1.01. - 31.12.2010 г., като е направил извод за законосъобразност на отказа, на основание чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредба № Н-9/16.12.2009 г. По същество съдът е обсъдил хипотезата на приложимата правна норма, поради което позоваването на отменената наредба не променя извода за законосъобразно прилагане на материално-правните норми. Освен това, с новата наредба са транспонирани разпоредбите на Осма Директива от 6.12.1979 г., уреждаща условията за възстановяване на данъка, която има директен ефект. От последното е видно, че предпоставките за възстановяване са идентични и не е допуснатото съществено нарушение, изразяващо се в посочване на отменената наредба. В чл. 2 от Наредба № Н-9/2009 г. се съдържат условията, на които трябва да отговаря данъчно задълженото лице, неустановено в страната. Обсъждането на условията по чл. 2 и чл. 3 от Наредбата, е обосновано в случая от доказателствата, налагащи изводът за законосъобразност на формирания отказ. Във връзка с фактурите, издадени от "Гео Мария" ЕООД и от "Камарата на инженерите", съответно за инженерингови услуги и за наем на офис, по повод на които е направено искането, правилно е прието, че не са налице предпоставките за възстановяване на сумата от ДДС. Издадените от "Камара на инженерите в инвестиционното проектиране" фактури за наем на офис и дадените от самото дружество обяснения, че наетият офис се използва в редки случаи, когато идват представители на дружеството с цел провеждане на работни срещи с представители на подизпълнителя и на "Транс Болкан Пайплайн ВV", мотивират извод, че са реализирани предпоставките, необходими за определянето на обекта като "постоянен" по смисъла на § 1, т. 10 от ДР на ЗДДС. Фактурираният наем за използваното жилище е заплащан от дружеството за офис, а това, че имотът е използван спорадично за провеждането на работни срещи по осъществяваните консултантски услуги само запълва със съдържание предписаното в решенията на СЕС изискване за минимална степен на постоянност, минимална постоянна наличност на човешки и технически ресурси. Трябва да се държи сметка за характера на дейността, която дружеството е извършвало в България - консултантски, проучвателни и преводачески услуги във връзка с предпроектно проучване изграждането на петролопровода Бургас - Александруполис от "Гео Марин" ЕООД. Този характер предполага необходимостта субектът да разполага с място, в което негови представители да осъществяват консултантската дейност. Липсата на доказателства, че не са извършвани разходи по издръжка на персонал не обосновава извод в обратната насока. Видът на извършваната дейност не налага осъществяването на регулярни разходи, за да бъде поддържан определен персонален състав на служители в офиса. Според настоящият състав на ВАС, Осмо отделение, тълкуването, дадено в цитираната практика на СЕС, следва да бъде преценявано конкретно във всеки разглеждан казус, като се подведат установените факти към дадените правни постановки. Тълкуването, направено от "Илф Бератенде Инжениор ГмбХ" в случая е абстрактно и общо основано. То не съответства на конкретните факти по спора. За процесния период са представени по делото съответния брой фактури, в които документираната доставка е "наем офис". За периода на претендираното възстановяване, дружеството не отговаря на изискването да не притежава постоянен обект на територията на Република България по смисъла на § 1, т. 10 от ДР на ЗДДС, в който осъществява цялостна /частична икономическа дейност. В този смисъл правилен е извода, че наетият офис съставлява такъв обект, а доводите, че не е ползван, не променят приетото, че се касае за постоянен обект, свързан с извършване на икономическата дейност. Правилно са установени и релевантните по т. 2 условия, като при конкретизирания предмет на изготвените фактури, той е относим към недвижим имот, при което мястото на изпълнение е територията на Република България. Правилно е прието в обжалваното решение, че условията по чл. 3, ал. 2 от Наредбата - стоките /услугите да се използват за облагаеми доставки с място на изпълнение извън територията на страната, които биха дали право на приспадане, ако мястото би било на територията на страната, липсва в разглеждания казус. При положение, че доставените услуги нямат връзки с облагаеми услуги с място на изпълнение извън страната, то не може да се приеме наличие на цитираното условие. Необосновано е твърдението, че получателят представлява лице - платец на данъка съгласно чл. 82, ал. 2 от ЗДДС, а за него е приложима общата хипотеза на ал. 1. Независимо от регистрацията в държава - членка, в която дружеството е установено, то липсват останалите горепосочени предпоставки. За правния субект е съществувало изискването да се регистрира съгласно чл. 133 от ЗДДС. Следователно съдът е приложил правилно закона като е приел, че не са налице предпоставки за признаване на правото за възстановяване. Правните изводи са в съответствие с доказателствата, което води и до обоснованост на съдебното решение. Разноски: Касационната инстанция не присъжда юрисконсултско възнаграждение на Д "ОДОП" - гр. София при ЦУ на НАП, тъй като възнаграждението в дължимият му размер е било присъдено от административния съд. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,