Решение № 4900 от 14.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16010/2009 г.

Решение № 4900 от 14.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16010/2009 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по две касационни жалби: от Трайка Борисова Краева и Борис Борисов Стоичков, двамата от гр. София и от Дирекция за национален строителен контрол /ДНСК/ - София, чрез процесуалния й представител - юрисконсулт Тодорова, против Решение от 28.04.2009 г. по адм. дело № 1381/2006 г. на Софийски градски съд, административно отделение, III "г" състав. С първата касационна жалба се иска отмяна на обжалваното решение, като неправилно и незаконосъобразно, с приложени към нея писмени доказателства. С касационната жалба на ДНСК - София се иска отмяна на обжалваното решение, като неправилно, на основанията по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответниците: Трайко Стоичков и Ангел Стоичков, редовно призовани не се явяват. От първия, чрез пълномощника му - адв. Теодосиева, е подадено писмено възражение срещу касационната жалба на ДНСК, с което оспорва същата, като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура, дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби и за неправилност на решението. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледани по същество, са основателни. С обжалваното решение, състав на Софийски градски съд, административно отделение, е отменил Заповед № РД-14-013/9.01.2006 г. на Началника на ДНСК, с която на Трайко Иванов Стоичков е наредено премахването на незаконен строеж: "Масивна ограда и частта изпълнена от ламарина", находящ се в УПИ ХI-639, кв. 28 по плана на кв. "Горубляне", гр. София . За да постанови този правен резултат, съдът е приел, че не е налице строеж "по смисъла на закона", че не е доказано, както времето, така и авторството на строежа, че не са нарушени визираните в заповедта разпоредби на чл. 37, ал. 1, чл. 55 и чл. 56, ал. 3 от ЗТСУ (отм.), както и че е допустимо узаконяването му. Решението е неправилно. Незаконосъобразни са изводите на съда, че процесната масивна ограда не е строеж, за който се изисква разрешение за строеж, както и че е допустимо узаконяването й. Оградата, съгласно данните по делото и описанието й в констативния акт по чл. 225, ал. 3 от ЗУТ /ред. ДВ, бр. 65/2004 г./, отговаря на понятието "строеж", както по смисъла на чл. 315 от ППЗТСУ /отм., в ред. отпреди изм. на Гл. ХI, т. 4, с ДВ, бр. 140/1998 г./, така и по § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Поради това за строителството й е било необходимо издаването на разрешение за строеж, съгласно разпоредбите на чл. 55 от ЗТСУ (отм.), респ. чл. 224, ал. 1 от ППЗТСУ (отм.), в сила към 1993 г., когато е извършен строежът. А съгласно чл. 225, ал. 1, т. 5 от ППЗТСУ /отм., в ред. на ДВ, бр. 48/1985 г./ за направа на огради, изрично се изисква наличието на разрешение за строеж, с каквото в случая извършителят не разполага. Липсата му прави оградата незаконен строеж, по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, поради което издадената от началника на ДНСК заповед за премахване се явява законосъобразна. Като е приел обратното, съдът е приложил неправилно материалния закон и решението му се явява незаконосъобразно. То е такова и по отношение изводите за допустимост на узаконяването. Узаконяването на един незаконен строеж, както по ЗТСУ (отм.), така и по ЗУТ е възможно, при положение, че строежът е допустим по действащите, към момента на извършването му, застроителни и регулационни планове, както и по правилата и нормативите за ТСУ. В случая е установено, че такова узаконяване е невъзможно, тъй като с масивната ограда е извършено реално разпределение на съсобственото дворно място - УПИ ХI, кв. 28 на кв. "Горубляне", гр. София, по дължина и ширина, без каквото и да е правно основание и в нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗТСУ (отм.), че оградите се изграждат само по регулационните линии на парцела. Това е видно и от представения пред настоящата инстанция Отказ от 20.07.2005 г. за узаконяване на оградата, издаден от гл. архитект на р-н "Младост", СО. По същите съображения, процесният строеж не е и "търпим", по смисъла на § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ, поради което заповедта на ДНСК за премахването му, като незаконен, е законосъобразна. Незаконосъобразни са и другите изводи на съда, относно извършителя на строежа. Без връзка с доказателствата по делото и с твърденията на самия жалбоподател Трайко Иванов Стоичков, е прието, че негов извършител е Трайка Борисова Краева и съпругът й. Съдът, в нарушение на чл. 188, ал. 1 от ГПК (отм.), не е обсъдил всички доказателства, в тяхната взаимна връзка и обусловеност, с което е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Изобщо не са обсъдени гласните доказателства, които самостоятелно установяват релевантни факти за извършителя на строежа и времето на извършване. Поради това и правните изводи на съда за незаконосъобразност на заповедта, са необосновани. Гореизложеното прави подадените касационни жалби основателни, а обжалваното решение неправилно, поради наличието на отменителните основания на чл. 209, т. 3 от АПК. Като неправилно обжалваното решение следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК делото решено по същество, с отхвърляне жалбата на Трайко Иванов Стоичков против заповедта на началника на ДНСК - София, като неоснователна. Оспорената заповед № РД-14-013 от 9.01.2006 г. на началника на ДНСК - София е законосъобразен акт, тъй като оградата е доказано незаконен строеж, по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, изградена без разрешение за строеж, каквото се е изисквало, поради което и на основание чл. 225, ал. 1 от ЗУТ, правилно е постановено премахването й. С оглед този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, основателно е искането на касаторите Трайка Борисова Краева и Борис Борисов Стоичков, за осъждането на ответника Трайко Иванов Стоичков да им заплати направените от тях разноски пред касационната инстанция, в размер на 200 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, чл. 222, ал. 1 от АПК и чл. 143, ал. 3 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,