Решение № 8572 от 9.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4977/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Максима България" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. София, [улица], срещу Решение 935 от 13.02.2024 г. на Административен съд София град по административно дело 8056/2023 г. С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на дружеството срещу Заповед 443 от 26.04.2023 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание на чл. 68л, ал. 1, във връзка с чл. 68ж, т. 5 във връзка с чл. 68г, ал. 4, във връзка с чл. 68в от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) и чл. 5, ал. 1, т. 1; чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на Комисията за защита на потребителите към министъра на икономиката и на нейната администрация и Решение на Комисията по т. 37 от Протокол 14 от 07.04.2023 г., е забранено на "Максима България" ЕООД при упражняване на своята дейност да използва нелоялна заблуждаваща търговска практика, да отправя послания с невярна информация за стоки (включително и за Кашкавал краве мляко Беленско ) с обявени изгодни продажни цени, валидни за определен период, без да е осигурил налични количества, без търговеца да е организирал и осигурил доставка на разумни количество и без да е осигурил доставянето от друг търговец на стоката (включително и за Кашкавал краве мляко Беленско ) или на равностойни стоки за обявената цена за промоционалния период от време. Касаторът счита, че решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага доводи, че от страна на съда неправилно е възприето, че от търговеца е осъществен съставът на нелоялната търговска практика и твърди, че не са налице някои от елементите на фактическия състав на същата, като преценката на съда в обратния смисъл е неправилна. Сочи, че задължителен елемент от фактическия състав на нелоялната търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП е съобразяването с обема на направената реклама за стоката, в случая за Кашкавал от краве мляко Беленско 400 гр. , като твърди, че отправената от него оферта за стоката е била поместена в промоционалната брошура на търговеца за периода 07.03.2023 г. - 13.03.2023 г., на стр. 16 от същата с послание Понеделник само на 13.03.2023 г. : продукт Кашкавал от краве мляко Беленско 400 гр. за 5, 99 лв., като както административният орган не е изследвал и събрал данни и доказателства относно обема на направената реклама за стоката, така и от страна на съда липсват изводи и мотиви по този въпрос. Твърди, че в издадения административен акт, се съдържат само голословни твърдения за разпространение на брошурата чрез печатно издание, разпространявано в магазини Т Маркет и пощенски кутии в населени места, онлайн и чрез радио съобщителни послания, като не са изложени конкретни доказателства, че получавайки информацията за офертата извън търговския обект, потребителят е подтикнат да го посети, за да закупи рекламирания продукт и следователно би бил заблуден за наличността на стоката в магазина. Счита, че поради липсата на събрани в този смисъл доказателства от съда, по никакъв начин не се установява, че рекламните материали - брошурите, са били разпространявани извън обекта на търговеца, а напротив същите са били предлагани в собствения му магазин, на потребители, които не са го посетили конкретно за посочената стока, а от свой собствен необвързан с рекламата избор. В тази връзка счита, че неправилно съдът е приел, че офертата е повлияла на търговското решение на потребителя, стимулирайки го да посети магазин на конкретното дружество, от който да закупи желаната промоционална стока, което иначе не би направил. На следващо място излага доводи, че от страна на съда не са коментирани и изследвани данните за извършени доставки и продажби на разглеждания продукт в промоционалния ден в магазините в цялата страна, а не само в конкретен търговски обект, тъй като от търговеца е отправената обща промоционална оферта за магазини от веригата в цялата страна, която не е била валидна само и единствено за проверявания обект в гр. Твърдица. Твърди, че от представените справки в проверявания обект е имало осъществена доставка и са отбелязани наличности на продукта от справката от 11 кг., но по някаква причина (пропуск на служителите в обекта да изнесат доставените количества от склада в търговската зала за продажба, ненавременно отчитане на постъпилите количества и др.) доставената в магазина стока, не е била изложена за продажба и е установено, че в този обект няма наличност от продукта, независимо, че са извършвани доставки. Счита, че именно предвид изложеното не е налице нелоялна търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, тъй като за да е налице същата, се предполага търговеца да не може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на съответната стока, каквато невъзможност не е налице, както и че установената липса на промотиран продукт в един или два обекта от търговската мрежа на дружеството в определен момент, сама по себе си не значи автоматично осъществяване състава на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Счита за неправилен извода съда относно направеното изрично уточнение, че Цените важат за посочения период до изчерпване на наличностите и посочва, че именно с това уточнение, всеки потребител който се е запознал със специалната оферта за продукта, е бил наясно, че посещавайки магазин от веригата, е възможно да не открие продукта и наличности от него да липсват. Сочи, че е налице една обща промоционална оферта за магазините от веригата на търговеца на територията на страната, като формулираното съдържание в същата изключва изначално приложимост на хипотезата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Моли съда да отмени съдебното решение и постанови ново, с което да се отмени обжалваната заповед. Претендира пресъждане на разноски. Представлява се от адвокат Н. Вълков. Ответникът Председателят на Комисията за защита на потребителите, не изразява становище. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че при проведена кампания на Комисия за защита на потребителите, отнасяща се до обявяването на цените и промоциите в хранителни вериги е извършена проверка в супермаркет Т Маркет , находящ се в гр. Твърдица, ул. Княз Борис Първи 54, стопанисван от Максима България ЕООД. Резултатите от проверката са обективирани в КП 2740829 от 13.03.2023 г., установено е, че чрез рекламно печатно издание (брошура) на Т Маркет , както и чрез дигитална брошура, за периода от вторник 07.03.2023 г. до понеделник 13.03.2023 г. безплатно и достъпно за потребителите на веригата, разпространявано и в пощенски кутии е отправено следното послание към тях на страница 16: Понеделник само на 13.03.2023 г. : продукт Кашкавал от краве мляко Беленско 400 гр. за 5, 99 лв. Посочено е, че към момента на проверката стоката - Кашкавал от краве мляко Беленско 400 гр. на цена 5, 99 лв., не е била налична за продажби в търговския обект, като в същия се е разпространявала рекламна брошура, а по радиото на магазина е вървяло рекламно послание, че само на 13.03.2023 г. могат да се закупят три продукта, включително и Кашкавал от краве мляко Беленско 400 гр. . Комисията е изискала становище от търговеца в което да се посочи, защо продукта Кашкавал от краве мляко Беленско 400 гр. за 5, 99 лв. не е наличен в търговския обект, въпреки обявената промоция само за деня понеделник 13.03.2023 г., въпреки отправените рекламни послания, че само в този ден ще се предлага. На 21.03.2023 г. от Максима България ЕООД е представено становище. На 07.04.2023 г., с решение по т. 37, Протокол 14, Комисията за защита на потребителите решава, че Максима България , при упражняване на своята дейност използва нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, като чрез разпространение безплатни и достъпни за потребителите рекламни печатни издания, както и в онлайн брошура отправя послания с невярна информация за стоки (включително и за Кашкавал краве мляко Беленско ) с обявени изгодни продажни цени, валидни за определен период, без да е осигурил налични количества, без търговеца да е организирал и осигурил доставка на разумни количество и без да е осигурил доставянето от друг търговец на стоката (включително и за Кашкавал краве мляко Беленско ) или на равностойни стоки на обявената цена за промоционалния период от време. На 26.04.2023 г., със Заповед 443, издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68ж, т. 5, вр. с чл. 68г, ал. 4 и вр. с чл. 68в ЗЗП от председателя на КЗП, на дружеството е забранено при упражняване на своята дейност да използва гореописаната нелоялна заблуждаваща търговска практика. В първоинстанционното производство от страна на дружеството са представени и приети към доказателствения материал по делото, справка Наличности по магазините в началото на деня и справка Продажби от които се установява, наличностите на продукта в началото на деня и извършените продажби за всичките търговски обекти стопанисвани от Максима България ЕООД. Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Анализирайки относимата нормативна уредба, съдът приема, че в конкретния случай са налице всичките елементи от фактическия състав на "заблуждаваща търговска практика" по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Приема, че като добросъвестен и отговорен търговец, дружеството разполагайки с информацията, че в търговските му обекти е имало търсене на конкретната стока, предвид обявените преференциални цени, от която той не разполага с достатъчни наличности, е следвало да съобрази това обстоятелство и да изложи информацията, във хартиената брошура, включително публикуваната по интернет и в рекламното съобщение на магазина, че стоката може да не бъде осигурена във всички търговски обекти, за да може потребителите да вземат информирано решение преди да направят своя избор. Съдът приема, за напълно необосновани доводите на търговеца, че липсата на процесната стока в проверявания обект е резултат на допусната техническа грешка като счита, че от представена справка за наличности в началото на деня за всички магазини от веригата, в проверявания обект са били налични 11 кг. Обосновава извод, че е налице е третият елемент на фактическия състав на нелоялната заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, тъй като прилаганата от търговеца практика води или може да доведе до вземане на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на същата, тъй като променя и е в състояние да повлияе съществено върху поведението и свободата на неговия избор. Съдът приема, че липсата на промотираната стока в обекта за периода на промоцията, както и на основателни и разумни основания обуславящи невъзможността да бъде доставена чрез друг търговец или да бъде предоставена равностойна стока, обоснова извод за въвеждане в заблуждение потребителя, че ще може да закупи стоката на промоционална цена в определения ден, така както е било посочено в оправеното рекламно съобщение и въз основа на което последния е посетил въпросния търговски обект. Изложеното съдът приема, че не се опровергава и от посоченото в брошурата предупреждение, че стоката се предлага на тази цена до изчерпване на количествата. Не на последно място първоинстанционният съд счита, че в конкретния случай не е налице липса на продукта, а същия не е изложен за продажба в проверявания обект, което несъмнено е повлияло негативно върху потребителите, които информирайки се за предлаганите седмични промоции в магазина, са го посетили именно, за да закупят кашкавал от краве мляко на посочената фирма и в следствие на практиката на търговеца, потребителят следва да се откаже от покупката изобщо или да направи такава, но за продукт от друга марка и на по-висока цена. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата срещу него. Решението е валидно, допустимо и правилно. "Търговска практика", съгласно § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП, е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Нелоялните търговски практики са забранени от чл. 68в ЗЗП, като целта е защита на потребителите от самите практики и техните вредни последици. Видно от чл. 68г, ал. 4 ЗЗП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к ЗЗП. По делото е безспорно, че предлагането от търговеца на стоки в магазина е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП. Спорът е досежно втория и третия елемент на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика. Разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, за разлика от основния състав на нелоялната търговска практика по чл. 68г ЗЗП и от двата основни състава на заблуждаващата търговска практика по чл. 68д и 68е ЗЗП, регламентира търговска практика, за установяването на която не е необходимо да се извършва проверка нито за преценка за добросъвестност и професионална грижа, каквато изисква практиката по чл. 68г ЗЗП, нито проверка за преценка за предпоставките за заблуждаваща търговска практика по чл. 68д и 68е ЗЗП, нито по отношение на нея е приложима и преценката от гледна точка на средния потребител. Визираната в чл. 68ж ЗЗП заблуждаваща търговска практика е винаги заблуждаваща тогава, когато се докажат елементите на конкретния фактически състав. Съдържанието на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП има следния фактически състав: 1.) покана за покупка на стока на определена цена; 2.) невъзможност на търговеца да осигури промотираната стока за периода и в разумно количество с оглед естеството на продукта, мащаба на рекламата и обявената цена; 3.) липса на основателна причина за несъответствието между предложението и наличността на стоките ( във времеви, ценови и количествен аспект). В настоящия случай, както правилно приема и съдът, от страна на търговеца в проверявания, от административния орган, магазин е отправена покана към клиентите, чрез хартиени и онлайн брошури, както и чрез рекламно гласово съобщение в самият магазин, да бъде закупен за денят на промоцията 13.03.2023 г. продукта Кашкавал от краве мляко Беленско 400 гр. за 5, 99 лв. От представените доказателства и в хода на проведената проверка, в магазина не е бил изложен продукта във витрината за продажби. Следователно налице са първият и вторият елемент от фактическия състав на конкретната нелоялна търговска практика. Изложените от касатора доводи, че от страна на административния орган и съда, не е извършен анализ относно количеството на рекламните материали и в това число дали същите са повлияли към взимане на решение от потребителя да посети точно този конкретен магазин, за да закупи промоционалната стока, са необосновани и нелогични. Несъмнено е налице рекламно послание - покана, отправено до неопределен кръг от потребители, по три различни начина чрез печатно издание, разпространявано, както по пощенските кутии, така и в магазина на място, така и чрез рекламно гласово съобщение в магазина. Следователно поканата за покупка несъмнено е достигнала до неограничен кръг лица и те са били насърчавани на място да потърсят конкретната стока с обявената промоционална цена, а такава стока не е намерена. Следва да се отчете и обстоятелството, че проверката е извършена в първата половина на работното време на магазина (около 10 ч.) когато очакването рекламираната на по-изгодна цена стока да е налична е по-голямо. Изводът за наличието на първите два елемента от фактическия състав не се променя от обстоятелството, че липсата на продукта за продажба не се дължи на физическата му липса или недостатъчност в магазина, а на неизлагането му от търговеца за продажба без основателна причина. Без значение са причините, поради които наличната стока от 11 кг. заприходена в системата на проверявания обект в деня на промоцията, не е била изложена на витрината за продажби, тъй като потребителя, който чрез нарочна покана е насърчен да я търси, не би я открил, следователно както правилно приема и първоинстанционният съд, потребителят е вложил определени усилия за да реализира поведение, подтикнато от отправената рекламна покана, но не е могъл да го осъществи, по причини свързани с поведението на търговеца. Третият елемент е свързан именно с поведението на търговеца - липса на основателна причина за несъответствието между предложението и наличността на стоките. Видно от доказателствата по делото от търговеца не са дадени и разумни основания, които да обосновават невъзможността същия да достави (на щанда за продажба) стоката на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката, обема на рекламата и предложената цена, а се касае за непрофесионално отношение, което в случая се покрива със конкретната заблуждаваща и нелоялна търговска практика. Неоснователни са и доводите на касатора, че от негова страна изрично е упоменато, че Цените важат за посочения период до изчерпване на наличностите , поради което всеки потребител който се е запознал със специалната оферта за продукта, е бил наясно, че посещавайки магазин от веригата, е възможно да не открие продукта и наличности от него да липсват. Както беше посочено по-горе в настоящия случай не се касае за липса на количества, а за небрежно и непрофесионално поведение от страна на търговеца, който въпреки малката наличност на промоционалния продукт, не е изложил същия за продажба, с което несъмнено се доказва и третия елемент от фактическия състава на нелоялната заблуждаваща търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. С оглед на изложеното изводът на съда за осъществен състава на нелоялната заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП е правилен, обоснован и съответен на доказателствата по делото. Видно от изложеното касационните доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон към фактите по делото и въз основа на това е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. Ответникът по касация не претендира разноски и такива не следва да бъдат присъждани. Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,