Решение № 11946 от 19.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15496/2018 г.

Решение № 11946 от 19.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15496/2018 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Л., подадена чрез кмета на общината, срещу решение № 5504 от 27.09.2018 г., постановено по адм. дело № 5647/2018 г. по описа на Административен съд – С. - град (АССГ).

Касационният жалбоподател излага доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че обжалваният административен акт е съобразен с материалния закон. Излага доводи, че не е налице и приетото от съда нарушение - незаконосъобразна методика. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски

Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Националния орган /НО/ по Програма "Интеррег V-А Румъния – България" 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение, съдът е отхвърлил жалбата на община Л. срещу Решение № РД 02-14-404/04.05.2018 г. на Ръководителя на Националния орган на Програма "Интеррег V-A Румъния – България 2014-2020 г." за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ в размер на 9 211, 51 лв., представляващи 5 % от допустимите разходи от ЕСИФ по договор с предмет: "Консултантски услуги по управление на проект "L-Ten - Linking TEN through better connection between tertiary nodes Turtu Magurele and Levski for sustainable development of the area".

За да постанови този правен резултат, съдът е приел за установени следните факти:

С Решение № РД 02-14-404/04.05.2018 г. на Ръководителя на Националния орган на Програма "Интеррег V-A Румъния – България 2014-2020 г." на основание чл. 1, ал. 2 и § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и § 2, т. 2. 1. част "Национален орган, т. 3, б. "к" и § 2, т. 2. 3, б. "А", т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в програмата "Интеррег. V-А Румъния – България" и раздел I, т. 1, б. "б" и т. 3 от Заповед № РД-02-14-711/31.08.2017 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е определена Финансова корекция в размер на 5 %, или 9 211, 51 лв. (девет хиляди двеста и единадесет лева и петдесет и една стотинки) с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове или 184 230, 29 лв. с ДДС по договор с предмет: "Консултантски услуги по управление на проект "L-Ten - Linking TEN through better connection between tertiary nodes Turtu Magurele and Levski for sustainable development of the area" в процедура по предварително договаряне по Програма "Интеррег V-A Румъния — България", сключен с "Проджект Партнерс" ЕООД

Според Ръководителя на Националния орган на Програма Интеррег V-A Румъния – България 2014 -2020 г., констатираното нарушение е: незаконосъобразна методика за оценка.

Оценката в процедурата е извършена въз основа на "икономически най-изгодна оферта", в частност при критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена". В методиката за оценка са предвидени два показателя за оценка: "Предложена цена" с тежест 30 % и "Организация за изпълнение на поръчката" с тежест 70 %. Скалата за оценката по показател "Организация за изпълнение на поръчката" с тежест и максимален брой от 70 точки е разделена на пет степени, съответно 10, 15, 25, 40, 70 точки. В методиката възложителят е посочил обстоятелства (пет), обосноваващи заключение, че предложенията надграждат техническата спецификация по този показател. Съгласно възприетия подход, комисията присъжда:

• минимален брой точки на предложение, което отговаря на минималните изисквания на техническата спецификация, без да я надгражда;

• точки в диапазон 15 - 40 на предложения, които надграждат минималните изисквания на възложителя, като надграждането може да се изразява и във включването на дейности (организационни мерки), които не са част от техническата спецификация (т. е. извън посочените в изискванията на възложителя), но са описани като вид, обхват и съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката (налице са между две и четири от петте обстоятелства, посочени в методиката);

• максимален брой точки (70) на предложения, които надграждат минималните изисквания на възложителя и включват дейности (организационни мерки), които не са част от техническата спецификация, но са описани като вид, обхват и съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката (налице е всяко едно от петте обстоятелства, посочени в методиката).

В т. V "Изисквания към изпълнението" от Техническата спецификация в процедурата е посочено, че едно от основните изисквания на възложителя е избрания изпълнител да предложи и спазва организационни мерки за изпълнение на поръчката, които да съответстват на препоръките в т. 10. 1 "Устойчиво развитие" от Наръчника за изпълнение на проекти по Програмата, най-малко по отношение на прилагане на правилата на зелените обществени поръчки.

Административният орган е приел, че за изпълнение на базовите изисквания на възложителя е достатъчно участниците да предложат организационни мерки за изпълнение на поръчката, свързани с прилагане на правилата на зелените обществени поръчки. За да е налице надграждане на изискванията на възложителя е необходимо да бъдат предложени и други организационни мерки, извън посочените в техническата спецификация, които са описани по вид, обхват и съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката (съгласно техническата спецификация трябва да бъдат предложени организационни мерки за изпълнение на поръчката, които да съответстват на препоръките в т. 10. 1 "Устойчиво развитие" от Наръчника за изпълнение на проекти по Програмата). Направен е извод, че от една страна допълнителните (надграждащите) организационни мерки се определят по преценка на участниците, тъй като никъде в документацията или методиката не е изрично посочено, че за допълнителни мерки ще бъдат приети единствено и само организационни мерки за изпълнение на поръчката, които съответстват на препоръките в т. 10. 1 "Устойчиво развитие" от Наръчника за изпълнение на проекти по Програмата. В тази връзка не може да бъде прието, че документацията в поръчката "не дава възможност участниците да включват всякакви организационни мерки", доколкото никъде в техническата спецификация и документацията не е изрично указана невъзможността да бъдат предложени и други организационни мерки (т. е. твърдението не е подкрепено от заложените в поръчката условия).

Според мотивите на административния орган методиката поражда неяснота относно това, какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания на възложителя, за да предложат допълнителни организационни мерки, които комисията ще приеме за надграждащи и повишаващи качеството на изпълнение на поръчката (като едно от условията за получаване на по-висок брой точки, включително на максимален брой точки в процедурата) съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка относно "надграждането на техническата спецификация" в офертата и наличието на "организационни мерки, извън посочените в изискванията на възложителя", които "ще доведат до повишаване качеството на изпълнение на поръчката". Приети са за нарушени разпоредбите на чл. 102, т. 1 от Регламент (ЕС, Е.) № 966/2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламента (ЕО, Е.) № 1605/2002 на Съвета и чл. 110, т. 1 от Регламент (ЕС, Е.) № 966/2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Е.) № 1605/2002 на Съвета и националните разпоредби: чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП и чл. 70, ал. 1, т. 3, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП. Нередността е класифицирана като такава по т. 9 (неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Нарушението е дефинирано като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд. Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета. Тъй като поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на финансовата корекция е установен по пропорционалния метод и е определена финансова корекция в размер на 5 % (9 211, 51 лева с ДДС) от допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове (184 230, 29 лв. с ДДС) по договора, сключен с "Проджект Партнер" на стойност 187 992, 00 лв. с ДДС. Ф. корекция е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, като от стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 %.

Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган - § 2, т. 2. 1., част "Национален орган", т. 3, б. "к" във вр. с § 2, т. 2. 3 б. "А" т. 1 от Меморандума за изпълнение –договорености между държавите – членки, участващи в програмата "Интеррег- V-А Румъния- България" ( ратифициран със закон, ДВ. бр. 16 от 2016 г.) и въз основа на раздел І, т. 1, б. "б" и т. 3 от заповед № РД-02-14-711 от 31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Издадено е в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

Съставът на АССГ е обосновал извод за законосъобразност на обжалвания административен акт в частта относно установеното нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 1, т. 3, ал. 5, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. "б" и чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП. Приел е, че община Л. представлява икономически оператор, който може да бъде субект на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕО) 1303/2013, като са налице и останалите два елемента от фактическия състав на "нередността".

Изложил е доводи, че в случая законосъобразно са определени размерът и основата на финансовата корекция.

Решението е правилно.

Програмата Интеррег е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на, наредбата се прилага за Програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България".

Със Закон за ратифициране на Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" Народното събрание ратифицира Меморандума за изпълнение. Законът е обнародван в Д. вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г.

Съгласно Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" (Меморандума), националният орган (НО), съответстващ на Управляващия орган (УО), с координираща роля за територията на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Между функциите на националния орган – т. 3, б. "к", е и предотвратяването, откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в Република България. Съгласно т. 2. 3. от Меморандума, А. Финансови корекции, т. 1. "Всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.". Съгласно т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите средства по програмата. Видно от съдържанието на цитираните разпоредби, в случая не се смесват правомощията на УО и НО, тъй като изрично е предвидено, че на територията на Република България НО съответства на УО. Международният договор, в случая Меморандума, който е ратифициран, обнародван и влязъл в сила за Република България, има предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат - чл. 5, ал. 4 от Конституцията.

Освен, че НО е компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 от ДР на ЗУСЕСИФ, именно по реда на ЗУСЕСИФ следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандумът препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на Програмата "Интеррег" нередност има при изпълнение на предпоставките по чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

С оглед на така действащата нормативна уредба – правото на ЕС, международния договор и националното право, правилен е изводът на съда, че НО е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициер по Програмата "Интеррег" (в този смисъл Решение № 12091/10.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4510/2018 г., Решение № 10169 от 1.08.2017 г. на ВАС по адм. дело № 826/2017 г. и Решение № 10651 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. дело № 3777/2017 г.). На основание раздел I, т. 1, б. "б" и т. 3 от заповед № РД-02-14-711/31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на дирекция "УТС" е оправомощен да ръководи и организира дейността на НО по Програма "Интеррег V-A Румъния-България", включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ.

Правилен е и изводът на съда, че оспореният акт е издаден в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила – чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Спорът е досежно правилността и обосноваността на изводите на съда за материалната законосъобразност на оспорения акт.

Понятието бенефициер съдът в настоящото съдебно решение използва с легалното съдържание по чл. 2, (10) Регламент 1303/2013 и в Меморандума - правен субект, който е получател на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а не със съдържанието, което му придава ЗУСЕСИФ, тъй като легалните понятия са дадени в посочения регламент и Меморандума.

Съдът правилно е приел, че за да е налице нередност по смисъла на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013, е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че община Л. има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, (37) Регламент № 1303/2013 г. – тя участва в изпълнението на помощта от Европейския фонд за регионално развитие и по делото се разглеждат нейни действия по извършена обществена поръчка във връзка с изпълнението на финансиран от Съюза проект.

Изложените в касационната жалба доводи са неоснователни.

Съдът правилно е констатирал, че са налице описаните в акта нарушения на националното законодателство.

Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, като в ал. 2 от същия член са посочени критериите, въз основа на които се определя икономически най - изгодната оферта.

Законът дава възможност на възложителя, в рамките на неговата оперативната самостоятелност да избере критерия, въз основа на който ще се определи икономически най-изгодната оферта, както и да определи показателите, включени в него, относителната им тежест и начинът за определяне на оценката по всеки показател.

С цел да бъде избегнат прекомерен и необоснован субективизъм, законодателят е указал, в чл. 70, ал. 7 ЗОП, че методиката за определяне на комплексната оценка трябва да съдържа начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Целта на цитираната разпоредба е да се гарантират както интересите на възложителя и на потенциалните участници в процедурите, така и спазването на основните принципи на ЗОП, посочени в чл. 2 от същия закон, и ефективното разходване на обществени средства.

Оценката в процедурата е извършена по критерий "икономически най-изгодна оферта", в частност при критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена". В методиката за оценка са предвидени два показателя за оценка: "Предлагана цена" с тежест 30 % и "Организация за изпълнение на поръчката" с тежест 70 %.

За изпълнение на базовото изискване на възложителя участниците трябва да предложат и спазват организационни мерки за изпълнение на поръчката, които да съответстват на препоръките на Наръчника за изпълнение на проекти по Програмата относно устойчивост на изпълнението, свързани с прилагане на правилата на зелените обществени поръчки. За да е налице надграждане на изискванията на възложителя и получаване на допълнителни точки е необходимо да бъдат предложени и спазвани организационни мерки за изпълнение на поръчката, които да съответстват на препоръките на Наръчника за изпълнение на проекти по Програмата (съгласно т. V "Изисквания към изпълнението" от техническата спецификация), както и други организационни мерки, извън посочените в изискванията на възложителя/техническата спецификация, които са описани по вид, обхват и съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката (съгласно методиката за оценка). В тази връзка, в методиката за оценка изрично е посочено, че чрез показател К2 "Организация за изпълнение на поръчката" се оценяват и предложените организационни мерки, извън посочените в техническата спецификация", като едно от петте обстоятелства в методиката, обосноваващи заключение за надграждане е: "посочени са и други организационни мерки, извън посочените в изискванията на възложителя". Следователно, реално надграждащи биха били предложените организационни мерки, които са извън вече включените в техническата спецификация изискванията на възложителя.

С оглед горното, допълнителните (надграждащите) организационни мерки се определят по преценка на участниците, защото никъде в документацията или методиката не е изрично посочено, че за допълнителни мерки ще бъдат приети единствено и само организационни мерки за изпълнение на поръчката, които съответстват на техническата спецификация, т. е. на препоръките в т. 10. 1 "Устойчиво развитие" от Наръчника за изпълнение на проекти по Програмата. По начина, по който са заложени условията на процедурата става ясно, че организационните мерки от Наръчника за изпълнение на проекти по Програмата по презумпция повишават качеството на изпълнение на поръчката и са част от изискванията на възложителя.

С т. V "Изисквания към изпълнението" от техническата спецификация на процедурата се въвежда задължително изискване, изпълнението на поръчката да съответства на всички правила, процедури и срокове, предвидени в Наръчника за изпълнение на проекти по Програмата. Включването на подобно условие в техническата спецификация прави същото минимално, с оглед въведените от възложителя изисквания за изпълнение на поръчката. То по никакъв начин не изключва възможността участниците да предложат "и други организационни мерки", които според тях ще доведат до повишаване качеството на изпълнение, и които по същество ще се явяват мерки, извън включените в изискванията на възложителя. Предвид това, противно на направеното в жалбата твърдение, предлагането на организационни мерки, които са извън посоченото в т. V от техническата спецификация на процедурата не означава, че "изпълнението на поръчката няма да съответства на всички правила, процедури и срокове, посочени в Наръчника за изпълнение на проекти по Програмата", съответно, че предложените организационни мерки "няма да са свързани с общата цел на проекта и възможността за реализацията му".

Така формулирана, методиката поражда неяснота относно това, какво би следвало да включат в офертите си участниците, над минималните изисквания, за да предложат такива допълнителни организационни мерки, които комисията ще приеме за надграждащи и повишаващи качеството на изпълнение на поръчката (като едно от условията за получаване на по-висок брой точки, включително на максимален брой точки в процедурата), съответно с настъпването на кои обективни обстоятелства и по какъв обективен критерии оценителната комисия ще извърши оценка относно "надграждането на техническата спецификация" в офертата и наличието на "организационни мерки, извън посочените в изискванията на възложителя", които "обосновано ще доведат до повишаване качеството на изпълнение на поръчката".

В този смисъл само и единствено от комисията за оценка зависи дали предложените организационни мерки, ще се считат за такива, които са извън техническата спецификация и същевременно повишават качеството на офертата (качеството на изпълнение на поръчката) или същите няма да бъдат оценени със съответния брой точки, тъй като не са необходими за конкретните нужди на възложителя/не повишават качеството на изпълнение на поръчката. Участниците не са поставени при равни условия, тъй като не знаят при какви предложения ще получат най-високата оценка. Указанията на възложителя за определяне на оценката не осигуряват точна и достатъчна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки един показател. Възложителят не е формулирал предварително измерими и обективни критерии и изисквания, което предпоставя присъждането на точките по субективна преценка на комисията.

Съгласно чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Според заложените условия най-висок брой точки се присъжда на предложения, надграждащи минималните изисквания чрез посочване на "други организационни мерки, които са описани като вид, обхват и съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката".

Видно от поставените условия, не е достатъчно единствено наличието на "компоненти извън посочените в техническата спецификация", доколкото предложените допълнителни организационни мерки трябва да са описани и да е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение. Не е ясно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши преценка относно наличието на "описание като вид, обхват и съдържание", на приемлива и мотивирана "обосновка" (т. е. обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности), както и на реалното наличие на "други организационни мерки, които не са включени в техническата спецификация, но ще доведат до повишаване качеството на изпълнение на поръчката".

Според практиката на органите, осъществяващи контрол за законосъобразност на провеждането на обществени поръчки, липсата на точни указания относно начина за определяне на оценката е съществено нарушение, обуславящо отмяна на решението за откриване на процедурата като незаконосъобразно (Решение № 821/26.06.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК)). С цел стриктно съблюдаване на правилата на ЗОП, е необходимо методиката да съдържа или математическа формула, или ясно и недвусмислено да се посочват стъпките, които комисията следва да спазва, като липсата на механизъм за преценка доколко ще бъде обективна комисията при поставяне на конкретни оценки, води до нарушение на принципа на публичност и прозрачност (Решение № 1471/5.11.2013 г. на КЗК). Липсата на конкретни насоки от страна на възложителя относно това, което комисията следва да приеме за "надхвърлящо заложените минимални параметри" на показателя, прави методиката неясна и непредвидима. Потенциалните участници не са информирани за това, колко точки биха могли да получат при представяне на своята техническа оферта, за да преценят, съответно, какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. Това, от своя страна, създава предпоставки за изцяло субективна оценка (Решение № 928/2.12.2015 г. на КЗК). Методиката за оценка трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите (Решение № 9245 от 12.07.2017 по адм. дело № 3458/2017 г. на ВАС, VІІ-мо отд.), което не е постигнато в разглеждания случай.

ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в конкретния случай изискванията за "други дейности" (организационни мерки) са субективни величини и липсата на конкретни указания от възложителя води до значителна свобода на интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки. Ирелевантно е обстоятелството, че МРРБ е използвало подобен показател за оценка, тъй като това не санира нарушението и не отменя правомощието на НО да извършва проверки и да установява нередности. Неотносим към разглеждания спор е и фактът, че решението за откриване на процедурата/за избор на изпълнител не е било обжалвано, тъй като преценката за това, дали даден акт на възложител да бъде обжалван, зависи изцяло от волята на потенциалния участник и не представлява нито пряко, нито косвено доказателство за законосъобразност на акта.

Не може да бъде споделено виждането, че свободата на интерпретация на комисията (която по същество се свежда до субективната й преценка) е ограничена от условията в документацията и от експертния състав, както и от подробното излагане на мотиви при формиране на конкретните решения. Тези обстоятелства не влияят върху потенциалния разубеждаващ ефект, който методиката за оценка би могла да окаже върху потенциалните участници към момента на запознаване с документацията, тъй като настъпването му предхожда определянето на оценителната комисия и извършената от нея работата.

Обжалваният административен акт е съобразен с установилата се по сходни казуси съдебна практика, включително и по-новите: Решение № 3519/20.03.2018 г. по адм. дело № 8664/2017 г. на ВАС, VІІ-мо отделение, Решение № 2768/2.03.2018 г. по адм. дело № 8661/2017 г. на ВАС, VІІ-мо отделение и др.).

Неоснователни са твърденията на жалбоподателя за липса на нарушение по чл. 70, ал. 1. т. З и ал. 5 ЗОП. Предвид относителната тежест на показател "Организация за изпълнение на поръчката" с тежест 70, т. и показател "Предложена цена" с тежест 30, т., участникът с максимален брой точки по показател "Организация за изпълнение на поръчката" има почти непреодолимо предимство пред всички останали, независимо от предложената от него цена, като по този начин на практика се елиминира тежестта на ценовия показател. Относителната тежест на посочените показатели не може да обезпечи и гарантира, че избраната оферта предлага най-добро съотношение качество-цена (определеният критерий за възлагане, както е посочено по-горе, е "оптимално съотношение качество/цена"). При така определените показатели за оценка на практика предложената цена не би могла да повлияе на комплексната оценка на офертите. В разглеждания случай, от една страна единствено офертата на избрания изпълнител е получила максимален брой точки при оценка на техническото предложение, а от друга страна, именно той е предложил най-високата цена в процедурата.

Незаконосъобразната методика за оценка има разубеждаващ ефект върху потенциални участници, като залагането на неправомерни критерии за възлагане е нарушение, за което законодателят презюмира финансов ефект. Нарушението има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз, посредством извършването на неоправдан вид разход. Европейското законодателство в дефиницията за нередност не изисква доказване на наличието на реална вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда (Решение № 9251/27.07.2016 г. по адм. дело № 6588/2016 г. на ВАС, VІІ-мо отд.).

Необосновани и недоказани се явяват твърденията на жалбоподателя за съответствие на методиката с разпоредбите на чл. 70, ал. 1, т. 3, ал. 5, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" и чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП. Причинно-следствената връзка между нарушенията и потенциалната вреда е обстойно анализирана в обжалвания акт във връзка с установяването на нередността. При определяне на финансовата корекция НО правилно е приложил разпоредбата на чл. 72, ал. З, изр. първо от ЗУСЕСИФ и чл. 5. ал. 1 и ал. З от Наредбата за посочване на нередности. Ясно са посочени финансовите последици от допуснатите нарушения, както и мотиви за индивидуализиране на размера на финансовата корекция за установената нередност и определянето й в размер на 5 % от стойността на договора съгласно т. 9 (неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението или в документацията за участие) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. При изчисляване на основата на финансовата корекция е изваден собственият принос на жалбоподателя.

Като е стигнал до извод за законосъобразност на обжалвания административен акт съдът е постановил правилен съдебен акт, който като валиден, допустим и правилен следва да се остави в сила.

С оглед изхода на спора, претенцията на касатора за присъждане на разноски е неоснователна, а претенцията на ответника - основателна. На осн. чл. 25 от Наредбата за присъждане на правната помощ касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника 150/сто и петдесет/ лева – съдебни разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение