Решение № 2322 от 1.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6260/2015 г.

Решение № 2322 от 1.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6260/2015 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на "Никати" ООД, чрез адв. Добрева като процесуален представител, срещу решение № 1716 от 17.03.2015 г. постановено по адм. дело № 7538/2013 г. по описа на Административен съд София - град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт № 2031207688/12.03.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 982/3.06.2013 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София. Излагат се доводи за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Прави се искане за отмяна на решението и за присъждане на направените по делото разноски за двете инстанции. Ответникът - директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) - София при ЦУ на НАП, чрез юрк. Кирова като процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, като обсъди доводите в касационната жалба, становищата на страните и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен. Разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд София - град е отхвърлил жалбата Никати" ООД против ревизионен акт (РА) № 2031207688/12.03.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 982/3.06.2013 г. на директора на дирекция "ОДОП" - София, с който на дружеството са определени задължения общо размер на 26 142,80 лв. и са определени лихви за забава в размер на 10 473,23 лв. по фактури, издадени от "Строй ремонт инженеринг 63" ЕООД, "Юнак С. Ю." ЕООД, "Протект - Митев и сие" СД, "Интер строй проект 07" ЕООД и "Валдо Транс" ЕООД. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган и в съответствие с материалния закон. Достигнал е до извод, че формалните предпоставки, свързани с документиране на облагаема доставка между регистрирани лица с фактура и отразяването й в отчетната документация на получателя не са достатъчни да обосноват правото му на данъчен кредит. Приел е, че почти всички фактури не са отразени в дневниците за продажби на доставчиците, които са подавали справки - декларации с нулеви стойности, а счетоводството на жалбоподателя не е водено редовно. Посочил е, че независимо от установените със заключението на съдебно - техническата експертиза реално изградени вертикални планировки, няма доказателства за влагане в тях на материали, доставени от преките доставчици. Не са представени доказателства, че доставчиците притежават материална, техническа и кадрова обезпеченост да извършат фактурираните доставки, както и не са налице данни за предаване на стоките на получателя. Обосновал е извод за липсата на доказателства за реалност на доставките. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Фактическите констатации са направени след анализ на приобщените в хода на ревизията и в съдебното производство доказателства. Съдът е обсъдил всички факти от значение за правния спор, проследявайки доставките по издадените от всеки доставчиците фактури и обосновано е приел, че ревизиращият орган законосъобразно е отказал приспадане на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 във вр. с чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС. Възраженията в касационната жалба преповтарят възраженията, направени в първоинстанционното производство, по които административният съд е изложил съображения, които настоящият състав споделя. Направеният от съда извод за издаване на РА от компетентен орган е законосъобразен. Съгласно чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК заповедта за възлагане на ревизия се издава от орган по приходите, определен от териториалния директор. В случая извършената ревизия е повторна, след като с решение № 1337/5.06.2012 г. на директора на дирекция "ОУИ" е отменен предходен РА и преписката е върната за извършване на нова такава за установените задължения на дружеството по ЗДДС за конкретни данъчни периоди. Със заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) № 1205076 от 4.07.2012 г., издадена от Тодор Богданов Герасимов, определен за орган, компетентен да възлага ревизии със заповед № РД-01-1612/12.12.2011 г. на директора на ТД на НАП - София, е възложено извършването на ревизия на "Никати" ООД за определяне на задълженията му за данък по ЗДДС за периоди м. 01.2007 г., м. 04 - 06.2007 г., м. 09.2007 г., м. 11.2007 г., м. 04 - 07.2008 г., м. 09.2008 г., м. 11.2009 г. и м. 05.2010 г. ЗВР е издадена от компетентен по смисъла на чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК орган. Заповедта за определяне на компетентен орган (ЗОКО) № К-1207688 от 21.01.2013 г. е издадена от Катя Георгиева Методиева, която на самостоятелно основание е определена като орган, компетентен да издава ЗВР и заповед по чл. 119, ал. 2 ДОПК съгласно заповед № № РД-01-1358/1.11.2012 г. на директора на ТД на НАП - София. Със същата заповед във връзка с извършването на структурни промени в НАП е извършено преразпределение на неприключените към 31.10.2012 г. ревизионни производства по отношение на изброените в нея субекти. Съгласно посочената заповед за орган, компетентен да издава заповеди по възлагането на ревизия и заповеди за определяне на компетентен орган по реда на чл. 119, ал. 2 ДОПК, считано от 1.11.2012 г., по неприключилото производство на "Никати" ООД под № 92 от списъка е определена Катя Георгиева Методиева. При условията на оперативна самостоятелност в правомощията на териториалния директор на ТД на НАП по чл. 11, ал. 1, т. 1 ЗНАП и като компетентен по чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК орган е определянето на структурата на териториалната дирекция, както и на органите, компетентни да издават заповеди по чл. 113 и чл. 119 ДОПК. След като към датата на издаване на ЗОКО няма спор, че е налице преструктуриране на НАП и определяне на нови органи по възлагане на ревизията за неприключилите производства, то новоопределеният такъв орган е издал ЗОКО на самостоятелно основание съобразно заповед № № РД-01-1358/01.11.2012 г. на директора на ТД на НАП - София. РА е издаден от посоченото в ЗОКО лице при условията на чл. 119, ал. 2 ДОПК преди изм. с ДВ, бр. 82/2012 г., в сила от 1.01.2013 г. и съобразно § 35 ПЗР ЗИДДОПК, предвиждащ довършването на висящите ревизионни производства по досегашния ред. Във връзка с доставчика "Строй ремонт инженеринг 63" ЕООД и издадените от него 5 бр. фактури с предмет "доставка на скална маса, пясък и паваж", както и "нареждане на паважна и тротоарна настилка", съдът обосновано е приел, че не е доказано реалното извършване на фактурираните доставки. Обсъдени са действията на органа по приходите, исканията за предоставяне на документи и обяснения от ревизираното лице. Установено е със заключението на съдебно - счетоводната експертиза, че фактурите не са отразени в дневниците за продажби на този доставчик, а справките - декларации за месеците, в които са издадени фактурите, са с нулева стойност. Проверка в счетоводството му не е извършвана поради неоткриването на доставчика. Установено е, че счетоводната документация на "Никати" ООД относно водените сметки за материали не дава ясна представа за влагането и отчитането им. Същите не са изписвани регулярно и текущо, а на тримесечие или в края на годината. Не може да се проследи стоковия поток на доставените материали и да се направи връзка коя част от приходите на касатора касаят предмета на издадените от прекия му доставчик фактури. Няма данни за кадровата и материална обезпеченост за извършване на доставките. Фискалните бонове към фактурите не съвпадат с номера на фискалното устройство на доставчика. Представените стокови разписки и товарителници не съдържат изискуемите реквизити. Липсват приемо - предавателни протоколи за доставките с предмет стоки, за да се извърши индивидуализирането им. Не е доказано прехвърлянето на собствеността върху тях като родово определени вещи. По отношение на фактурите с предмет услуги също не се установява извършването им. След като доставчикът няма наети лица и по делото не са представени доказателства това да е извършено от подизпълнител, то не може да се направи извод, че "Строй ремонт инженеринг 63" ЕООД е изпълнил полагането на тротоарна настилка. Данните за изградена настилка не могат да обосноват извод за извършване на доставката от този доставчик. По отношение на доставките от "Протект Митев и сие" СД по фактура № 59/4.06.2007 г. с предмет "доставка на гранитно паве"; от "Валдо транс" ЕООД по фактура № 753/26.05.2010 г. с предмет "доставка на паваж" и от "Интер строй проект 07" ЕООД по фактура № 588/6.11.2009 г. с предмет "доставка на павета", обосновано съдът е приел липсата на доказателства за нейната реалност. В случая също е установено, че фактурите не са отразена в дневника за продажби на доставчиците, като справката-декларация по ЗДДС за съответния период е с нулева стойност. Липсват стокови разписки, товарителници, приемо - предавателни протоколи или др. доказателства, от които да се направи извод за извършен транспорт, начин на доставяне и предаване на стоките на получателя. Изводите на съда са идентични с тези, направени по отношение на предходния доставчик и се споделят от настоящия състав. Във връзка с доставките от "Юнак С. Ю." ЕООД по 3 бр. фактури с предмет "доставка на павета и паваж" съдът е обсъдил представените доказателства и правилно е установил, че една от фактурите не е включена в дневника за продажби на доставчика, а по втората е заплатена само данъчната основа, но липсва плащане на начисленото ДДС. Липсват доказателства прекият доставчик да е притежавал стоките, няма данни за извършени товаро-разтоварни дейности предвид липсата на нает от него персонал, пътни листове, складови разписки или др. доказателства за предаване и приемане на предмета на доставката. Обстоятелството, че спорните доставки отговарят по видове материали на договорените и приети с протоколи СМР (вертикална планировка), извършени от касатора на негови клиенти, не обуславят извод за реалност на доставките. По делото не е установено, че доставките са извършени именно от издалите фактурите дружества. Всичко това налага извода за неосъществяване на реални доставки, поради което начисления данък е в нарушение на чл. 68, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 6 и 9 ЗДДС и не е основание за възникване правото на приспадане на данъчен кредит. Действително потвърдената от вещото лице констатация на ревизиращите органи, че доставчиците не могат да бъдат открити на данъчния адрес, което прави невъзможна проверката на счетоводството им, не може да доведе само на това основание до извод за нереалност на доставките. В случая обаче са от особено важно значение доказателствата за извършено предаване на стоките, представляващи родово определени вещи, с оглед разпоредбата на чл. 24, ал. 2 ЗЗД, а такива не са ангажирани по делото. Събраните доказателства не са достатъчни за установяване реалното изпълнение на доставките. Фактурите, по които е упражнено право на данъчен кредит са издадени без основание. Данъкът е начисляван неправомерно без да е налице извършена облагаема доставка. Като е достигнал до същия извод, първоинстанционният съд е постановил решението си в съответствие с материалния закон. Неоснователно е позоваването в касационната жалба на решението на СЕС по съединени дела C-80/11 и C-142/11. В практиката на СЕС трайно е възприето разбирането, че не е възможно приспадането на данък, който е дължим единствено поради вписване във фактурата, тъй като упражняването на това право се ограничава само до действително дължимите данъци. В тежест на жалбоподателя е да докаже фактите, от които черпи своите права, а именно, че е осъществена облагаема доставка на стоки по всяка една от фактурите, по които претендира право на данъчен кредит. Фактът на реално осъществяване на доставките не се установява и от заключението на съдебно - счетоводната експертиза, съгласно което счетоводните записвания при ревизираното лице също не са водени редовно. Констатациите на вещото лице, че жалбоподателят е вложил материали от същия вид като тези, фактурирани от преките доставчици, в извършени за негови клиенти СМР, не може да докаже, че стоките са именно тези, получени по процесните фактури. При липса на договори, товарителници, приемо-предавателни протоколи, складови разписки и други доказателства не би могло да се обоснове извод за реалност. Релевантните за спора факти подлежат на доказване както с писмени, така и с гласни доказателства. Съгласно нормата на чл. 158, ал. 1 ДОПК свидетелски показания се допускат само в случаите на чл. 57, ал. 2 ДОПК, а в случая чрез разпита на свидетелите жалбоподателят цели да установи съществуването и предаването на стоките между съответните дружества, което е недопустимо. Затова, като е отказал събирането на гласни доказателства за установяване на тези обстоятелства при липса на каквито и да е писмени данни в тази насока, съдът не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Неотносимо е и решението на ЕСПЧ по делото "Булвес" АД срещу България, на което се позовава касаторът, където спор за реалност на доставки не съществува, а постановеният отказ на данъчен кредит е поради късното начисляване от страна на доставчика. Настоящият състав не споделя констатацията на първоинстанционния съд за данъчна измама, но това не се отразява на законосъобразността на съдебния акт. По изложените съображения и при извършената по реда на чл. 218, ал. 2 АПК проверка настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Не са налице твърдените касационни основания за неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и при своевременно направено искане на ответника се дължат разноски за тази инстанция в размер на 1628 лева, съставляващи юрисконсултско възнаграждение. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,