Решение № 7184 от 15.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3281/2016 г.

Решение № 7184 от 15.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3281/2016 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП /отменен/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Г. И." ЕООД със седалище в град С. чрез адвокат Л. И. И. против решение № 100 от 17.02.2016 г. по преписка № КЗК-26/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № ДР-755 от 18.12.2015 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД със седалище в град С. за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура на договаряне с обявление. Правят се възражения за неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованите страни - САД "К. Ж. де Травио д, Идролик" и "А." ЕООД, като участници в О. "Зона 2-2015" не вземат отношение по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с с липсата на основания за промяна извода на КЗК за законосъобразност на акта на възложителя. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП /отменен/, но приложим на основание разпоредбата на § 21 от ПЗР на ЗОП, обн. ДВ, бр. 13/2016 г. Тя е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Г. И." ЕООД против решение № ДР-755 от 18.12.2015 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД. С него дружеството е отстранено от участие на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП, обявено е класирането на двама участника и е определен изпълнител. Направени са две групи възражения: първата е за нарушение на разпоредбата на чл. 70 от закона, която е приложена, без да са налице законовите предпоставки за това. Втората е за допуснати нарушения във връзка с обсъждането и отхвърлянето на представената от търговското дружество писмена обосновка. Въз основа на приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № ДР-500 от 18.08.2015 г., изпълнителният директор на "Софийска вода" АД е открил процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на инвестиционни проекти по водопроводната мрежа на територията на Столична община - Зона 2. С него е одобрил обявлението и конкурсната документация. Въведени са икономически и технически изисквания за предварителен подбор. Избраният оценителен критерий е най-ниска предложена цена, определена по три показателя с различна относителна тежест: Показател П1 - процент отстъпка на единичните цени, представени в Ценова таблица 1 с относителна тежест от 75 точки. Показател П2 - ценово предложение по Ценова таблица 2 с относителна тежест от 20 точки. Показател П3 - ценово предложение по Ценова таблица 3 с относителна тежест от 5 точки. Описана е и конкретната методика за оценяване по всеки един от трите показателя. За участие са поканени четирима участника, които са минали успешно фазата на предварителния подбор и са поканени да подадат първоначални оферти, с които да участват в договарянето. След провеждането му е извършена преценка за наличие на условията по чл. 70 от закона във връзка с чл. 89, ал. 4. За жалбоподателя е констатирано наличие на 20 % по-благоприятно предложение по показател П1, за което е изискана писмена обосновка. Жалбоподателят е представил такава, разгледана и обсъдена от конкурсната комисия на поредица от закрити заседания от 7.12. до 9.12.2015 г., всички обективирани в обобщения протокол № 3, започнат на 13.11.2015 г. Той съставлява и доклад на помощния орган. Прието е, че обосновката не съдържа обективни обстоятелства, сочещи на която и да е от хипотезите на чл. 70, ал. 2 от закона и на основание третата алинея на разпоредбата участникът е предложен за отстраняване. Предложението е прието от възложителя, който в т. 2 от раздел първи от крайния си акт е отстранил дружеството от участие. На същото основание е отстранен още един участник. До оценяване и класиране са допуснати останалите двама, като класираният на първо място е определен за изпълнител. При тези данни по преписката, КЗК е приела за неоснователни възраженията за липса на законови условия за провеждане на процедура по чл. 70, ал. 1 ЗОП, тъй като крайната цена, предложена от жалбоподателя била само с около 10% по-ниска от средната цена на останалите оферти, а при критерий най-ниска предложена цена, не подлежали на преценка отделните показатели. За целта комисията се е позовала на разпоредбата на чл. 89, ал. 4 ЗОП, задължаваща помощния орган да прилага чл. 70 всеки път, когато установи, че предложението на участник, постигнато в резултат на преговорите е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения по същия показател за оценка. Специално е акцентирала на понятието "същия показател за оценка", сочещо, че обосноваването на по-благоприятно предложение се отнася за всеки един от показателите. Отнесено към чл. 70, ал. 1 от закона, то трябва да се тълкува, като показател, изискващ предложение с числово изражение. При разглеждане на втората група възражения относно пороци в работата на комисията при разглеждане и преценка на представената писмена обосновка, КЗК е направила изрична уговорка, че проверката за законосъобразност на действията на възложителя се изразява в проверка за представяне в срок на писмена обосновка и излагане на мотиви от помощния орган, които да са адекватни, конкретни и относими към сочените от участника обстоятелства. В този аспект е разгледала обстойно работата на комисията и изложените от нея изводи в протокола и доклада до възложителя. Счела е, че те установяват точно прилагане на законовите изисквания в чл. 70, ал. 3 при осъществяване на дейността й, поради което доводите на жалбоподателя за допуснати нарушения на този етап са счетени за неоснователни. По тези съображения е оставила без уважение подадената жалба срещу крайния акт на възложителя. Така постановеното решение е правилно. Изложените в касационната жалба доводи повтарят доводите, направени пред КЗК. Първата група от тях са за неправилно прилагане на процедурата по чл. 70 ЗОП. Страната продължава да твърди, че след като избраният критерий за оценка е "най-ниска предложена цена", то на проверка за наличие на предложение с 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения, подлежат само крайните цени в поръчката, а крайната цена, предложена от дружеството, не попада в хипотезата на чл. 70 от закона. Ето защо неправилно е проведена процедура не по отношение на цена, а по отношение на процент отстъпка. Възражението е неоснователно. Правилото на чл. 70 не прави каквото и да било разграничение на хипотезите в зависимост от критерия за оценка на конкретната процедура и в зависимост от това дали се касае за техническо или ценово предложение. Винаги, когато се установят въведените в разпоредбата три кумулативни предпоставки: числово предложение на участник; това числово предложение да подлежи на оценяване; то да е с 20 на сто по благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, конкурсната комисия е длъжна да изиска писмена обосновка. Законодателното разбиране е потвърдено и в разпоредбата на чл. 89, ал. 4 от закона за прилагане на чл. 70 по отношение на всеки показател за оценка. В случая, възложителят наистина е оповестил критерий "най-ниска предложена цена", но в същото време е определил три самостоятелни показателя, по които ще се извършва оценката на ценовите предложения и то при различна относителна тежест на всеки един от тях. С най-висока относителна тежест е показателят П1 - процент отстъпка на единичните цени, представени в Ценова таблица 1 с относителна тежест от 75 точки. Той е независим от предлаганите единични цени по другите два показателя. Определя се конкретно от всеки участник и се вписва в нарочно поле 15.1.10.001 в Ценова таблица 1 - "Предлагана отстъпка". Показателят има самостоятелно значение, тъй като за разлика от Ценови таблици 2 и 3, които касаят единичните цени на материалите, то предложената отстъпка важи по отношение на извършваните дейности, описани в Ценова таблица № 1. По този начин, оферирана глобално, тя важи и ще се прилага за всяка една от описаните в 496 пункта по номер на позиция, вид работа, единица мярка и единична цена. Процентът отстъпка, предложен от участника след приключване на преговорите става и неразделна част от възлагателния договор. Видно от т. 2 от проекта на договор, като част от утвърдената конкурсна документация, цените и данните се съдържат в Раздел "Б" от него - "Ценови документ". Част от ценовия документ по т. 3 са ценовите таблици, като в първата от тях е заложен предложеният от участника процент на отстъпка от видовете работи и единичната цена за всяка позиция. Всичко това показва, че процентът на отстъпката има свое собствено значение в ценовата част на договора, което е обусловило решението на възложителя да го определи, като самостоятелен показател за оценка и то с най-високата относителна тежест. А обособявайки го като такъв, то предложенията на участниците са подлежали на теста за наличие на условията по чл. 89, ал. 4 от закона. Като е провела такава процедура, конкурсната комисия е действала законосъобразно. Втората група възражения касаят пороци в работата на помощния орган при обсъждане и отхвърляне на представената писмена обосновка. Видно от данните по преписката, с първоначалната оферта, жалбоподателят е предложил отстъпка от 0 % - това е вписаната от него стойност на отстъпката в графа 15.1.10.001 от Ценова таблица 1 от ценовото му предложение - стр. 14. По този начин той не е изпълнил основното изискване на възложителя в т. 26.2.2 от конкурсната документация - предлаганата отстъпка да е в проценти, положителна цифра, до първия знак след десетичната запетая. Ето защо се поставя въпросът дали въобще е следвало да бъде допуснат до договаряне? Комисията е отговорила положително на него, като го е допуснала до преговорите, обективирани в протокол от 24.11.2015 г., при което той вече е предложил отстъпка от 15.5 %, надвишаваща с 20 % средната стойност на предложената отстъпка от останалите участници, постигната след преговарянето и от него е изискана писмена обосновка. В представената такава, участникът се е позовал на обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от закона - наличие на изключително благоприятни условия за него и икономичност при изпълнение на поръчката. Целта на обосновката, поставена от дружеството е чрез съответния анализ да докаже техническите, технологични и ресурсни възможности за изпълнение на поръчката. То се е позовало на три групи обстоятелства: Първата е по т. "а" - точност при изчисляване на необходимите разходи. Според обосновката, тя е в резултат на следните обстоятелства: опит и авторитет на фирмата, като водеща в бранша през последните шест години. Обстоятелството е доказано с удостоверения за добро изпълнение; квалифициран и опитен персонал - установен с писмени доказателства. Двете обстоятелства са отчетени от участника, като изключително благоприятни условия за спецификата на работата и постигане на по-ниска себестойност, като цяло. Трето обстоятество е притежаването на необходима, нова и модерна техника; познаване на обектите и подземната инфраструктура, което позволява точно определяне на рисковете. Четвърто обстоятелство са изградени добри взаимодействия и координация със собствениците на тази инфраструктура. Пето е драстичното намаляване на предвидените за гаранционния период средства. Тези обстоятелства, обобщени в обосновката, като точност при изчисляване на разходите са обсъдени и анализирани от конкурсната комисия, отнесени към двете хипотези на чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от закона. Всички те са инкорпорирани с протокола на комисията, което съставлява доказателство, че помощният орган се е запознал детайлно с обосновката. Всяко едно от обстоятелствата е било подложено на анализ и обсъждане и за всяко поотделно (дори нагледно отделено в самостоятелен абзац в протокола на комисията и решението на възложителя) е мотивирано становище за причините, поради които не се приема, като обективно обстоятелство по смисъла на чл. 70, ал. 2. Без значение е факта, че в някои случаи е променена поредността - т. напр. твърденията за драстично намалени разходи за гаранционния период е обсъдено след обсъждане на твърденията за прилаганите от дружеството амортизационни норми. Промяната се обяснява с факта, че комисията правилно е отнесла двете обстоятелства към икономичност на офертата, а не към наличието на изключително благоприятни условия. Втората самостоятелна група обстоятелства по б. "б" са обобщени под общото разбиране за прецизност при изчисляване на необходимите основни разходи за материали, труд и механизация. Трите елемента са преки разходи, свързани със себестойността на предвидените в Ценова таблица 1 дейности. Въз връзка с тези важи при ценообразуването елементи, участникът е посочил две обстоятелства: нова и модерна техника, обвързвайки я с амортизационните отчисления и внедрена система за управление и контрол на горивата, установена с приложен договор с "А. д. и." ЕООД и издадена от него референция. И двете обстоятелства са разгледани и анализирани от конкурсната комисия. Квалифицирането на първото обстоятелство от помощния орган, като несериозно, вместо, като необективно не съставлява нарушение на закона, каквото се твърди в касационната жалба. Още повече, че в същия абзац, свързан с обсъждане на това обстоятество, в следващото изречение са изложени доводи защо не е обективна липсата на заложени разходи за евентуални бъдещи дефекти, проявили се в гаранционния период. Приложеният рамков договор с "А. д. и." ЕООД е за изграждане и предоставяне на "Г. и." ЕООД на GPS базирани услуги. Той е анализиран от комисията и въз основа на съдържанието му е приета липса на яснота за влиянието му върху определения процент отстъпка. Дори и да се вземе предвид референцията, то тя сочи само на икономия от разхода на гориво, а в същото време в писмената обосновка, участникът я свързва с повишаване над 28 % на реалната ефективност на всеки оператор и всяка машина. Ето защо помощният орган е приел за неясно влиянието на представения рамков договор. Останало е неясно как и по какъв начин сочените две обстоятелства в раздел "б" от обосновката водят до твърдяното намаляване на разходите за материали, труд и механизация. Третата група обстоятелства в обосновката са обобщени в т. "в" от нея, като ниска себестойност на съпътстващи разходи и финансова стабилност на компанията. Като съпътстващи са определени разходите за доставка, складиране и разпределение на материалите. От изложението могат да се изведат три обстоятелства: първото е нови и ефективни транспортни средства. Второто е наличие на изгодни рамкови договори с големи доставчици. Третото е наличието на бази в района на С.. Всяко едно от тях е предмет на анализ от комисията, въз основа на който са направени два извода: недоказаност на част от тези твърдения на участника и липса на изключително благоприятни условия. Специално внимание е отделено и на посочените от дружеството в същата точка реални ценообразуващи параметри на съпътстващите разходи, още повече, че по отношение на: Мобилизация и временно строителство; Разходи за инвестиции в нови машини и оборудване и непредвидени разходи са заложени нулеви проценти. Тези обстоятелства са били обект на изключително минимален анализ от помощния орган, извършен на базата на предварително заложени и необходими разходи за дейностите, подробно описани в протокола. При този анализ е направен извод за нереалност на извършената калкулация в обосновката. Разгледано е и позоваването от участника на данните от ГФО и е посочено защо не се приема, като надеждно доказателство за твърдяните разходи. Съдържанието на протокола и доклада на комисията сочат на извършен действителен анализ на конкретните факти в конкретната обосновка и обоснован извод защо не се приема тя. Неоснователни са възраженията в касационната жалба за фрагментарност на обсъждането, без да се държи сметка за целостта на обосновката. Цитираните в касационната жалба решения на Върховния административен съд са постановени при различна фактическа обстановка. Касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на възложителя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съдът намира, че жалбоподателят следва да заплати сумата 500 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение