Решение № 7197 от 11.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5191/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс вр. чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на заместник - министъра на отбраната на Република България, оправомощено лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, срещу решение 409 от 18.04.2024 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. КЗК-227/22.03.2024 г.. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК. Касационният жалбоподател заместник - министъра на отбраната на Република България, редовно призован не се явява. Представлява се от главен експерт Г. Христова с юридическо образование и правоспособност, която в съдебно заседание заявява становище с което поддържа касационната жалба по съображенията, изложени в нея. Претендира се присъждане на разноски по представен списък. Ответникът Ломини ООД, редовно призован. Представлява се от адв. И. Нейчева. В съдебно заседание излага доводи за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение по представения списък за разноските. Ответникът - Промакс 99 ООД, редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на Ломини ООД срещу Решение D 31422765/07.03.2024 г. на заместник-министъра на отбраната, оправомощен съгласно Заповед МЗ 0Х-454/08.06.2023 г. на министъра на отбраната, с което Ломини ООД е класирано на второ място при определянето на изпълнителя на обществената поръчка, а Промакс 99 ООД. е определено за изпълнител по процедура за договаряне с публикуване на обявление за обществена поръчка с предмет: Доставка на радиолокационна станция за разузнаване и наблюдение на земни цели, открита с Решение F 411063/03.10.2023 г. на възложителя. Уникален номер на поръчката в РОП на АОП: 00164-2023-0049. На основание на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП, Комисия за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно оспореното решение, като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последно законосъобразно действие за проверка и преценка релевантността на предложената цена от "Промакс 99" ООД, съобразно изложените в решението мотиви. За да постанови този резултата срещу горепосоченото решение на възложителя, КЗК е счела наведените доводи на жалбоподателя за основателни, а осъщественото класиране - за незаконосъобразно. Решението е правилно по следните съображения: Между страните не е налице спор по фактите. Относимите към спора обстоятелства са вярно установени от КЗК и се свеждат до следното: Видно приложената по преписката документация, с Решение F 411063/03.10.2023 г. на заместник министъра на отбраната на Република България е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид договаряне с публикуване на обявление за поръчка с гореописания предмет. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно Раздел IV.2.1, избраният критерий за оценка на офертите е най-ниска цена. Работата на помощната комисия на възложителя е обективирана в Протокол от 14.02.2024 г., съдържащ данни относно проведени преговори между комисията с участниците Промакс 99 ООД и ЛОМИНИ ООД и оценка на техните окончателни оферти в процедура за възлагане на обществена поръчка. С оглед предварително обявения критерий за оценка на офертите най- ниска цена, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 106, ал. 6, чл. 108, т. 2, чл. 109 от ЗОП, Промакс 99 ООД е класиран на първо място с предложена обща цена за изпълнение на в размер на 1 558 050, 00 лв. без ДДС, а ЛОМИНИ ООД - на второ място с предложена цена за изпълнение на поръчката - 10 920 000, 00 лв. без ДДС. На основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП и резултатите, отразени в протокола и доклад РД-38-34 от 28.02.2024 г. по чл. 60, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки от работата на комисията, възложителят е издал Решение D 31422765/07.03.2024 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител. В подадената жалба пред Комисията, ЛОМИНИ ООД поддържа, че помощният орган на възложителя е бил длъжен да следи за на подозрително ниската цена предложена от Промакс 99 ООД, поради което счита, че са били налице достатъчно основания да се поиска от участника обосновка по смисъла на чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗОП. За до постанови обжалваното решение, предмет на настоящото дело, КЗК е съобразила разпоредбата на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП (ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г. доп., бр. 105 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г.), съгласно която възложителят изисква обосновка за начина на образуване на предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, когато то е с повече от 20 на сто по-благоприятно от обявената прогнозна стойност, и при допуснати до оценяване една или две оферти. Настоящият състав споделя извода на Комисията за основателност на поддържаните оплаквания. От съществено значение е и обстоятелството, че предвид избрания от възложителя критерий за възлагане на поръчката най-ниска цена, на оценка подлежи крайната оферирана от участниците цена. Правилото е установено в разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, която предписва, че само в случаите, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Видно от съдържанието на протокола от работата на комисията на възложителя, при разглеждане и проверка на ценовите предложение, не е спазено изискването на чл. 72 от ЗОП. В процедурата са разгледани офертите на двете дружества, като участника ЛОМИНИ ООД е предложил цена на изпълнение на обществената поръчка в размер на 10 920 000, 00 лева без ДДС, а Промакс 99 ООД, е предложило цена за изпълнение на поръчката в размер на 1 558 050, 00 лева без ДДС. Разликата в проценти между общата цена за изпълнение на поръчката, предложена от Промакс 99 ООД е 28, 09 на сто по-благоприятна от прогнозната стойност на поръчката, която съгласно обявлението за обществената поръчка прогнозната стойност е 2 166 666. 66 лв. без ДДС. Действително, както се приема и в решение от 15.09.2022 г на Съда на Европейския съюз /СЕС/ по дело С-669/2020 г. с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 от Договора за функционирането на Европейския съюз от върховния административен съд досежно тълкуването на Директива 2009/81/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно координирането на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги от възлагащи органи или възложители в областта на отбраната и сигурността и за изменение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО, само обстоятелството, че не е налице хипотезата на чл. 72 ЗОП, по принцип не освобождава възложителя от задължението да идентифицира офертите, които изглеждат подозрителни, с оглед съвкупността от характеристиките на предмета на поръчката, както и да предприеме съответни действия по отношение събиране на допълнителни доказателства и/или информация, с цел обезпечаване законосъобразното провеждане на процедурата. Когато, обаче, възложителят няма съмнение за подадени подозрителни оферти, какъвто не е разглежданият случай, той е длъжен да извършва допълнителни проверки, както и да излага мотиви досежно факторите, които влизат в ценообразуването на общата, крайна цена, но не подлежат на оценяване от комисията. В горепосоченото решение на СЕС е прието, че "членове 38 и 49 от Директива 2009/81 трябва да се тълкуват в смисъл, че при съмнение, че дадена оферта е с необичайно ниска стойност, възлагащите органи са длъжни да проверят дали това действително е така, като вземат предвид всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея, без в това отношение да имат значение невъзможността за прилагане на предвидените за целта в националното законодателство критерии и броят на подадените оферти" /т. 24, 35 и 37/. Задълженията, произтичащи от тези членове, обаче, възникват за възлагащия орган само при условие, че надеждността на дадена оферта е съмнителна a priori /т. 36/. Противно на твърденията в жалбата, настоящият състав намира, че предложената от Промакс 99 ООД обща цена за изпълнение на поръчката съставлява нереалистична цена, която при съпоставяне с тази, предложена от ЛОМИНИ ООД, или с прогнозната стойност на поръчката, поставя под съмнение офертата му поради необичайно ниска стойност. КЗК е формирала аналогичен извод, който следва да бъде споделен. По изложените съображения касационната инстанция намира, че решението на КЗК е постановено при правилно приложение на материалния закон и е обосновано, поради което не се оправдават твърденията за наличие на касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Същото е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото, разноски на касационния жалбоподател не се дължат. Ответникът - ЛОМИНИ ООД има право на присъждане на разноски по делото. Същият е претендирал присъждане на адвокатско възнаграждение в размер на 11 7344,98 лева за които е представил доказателства за заплащането на договореното възнаграждение и приложен списък съгласно чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. В съдебно заседание, процесуалния представител на възложителя е направил възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. В съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК ако заплатеното адвокатско възнаграждение е прекомерно съобразно действителната фактическа и правна сложност, по искане на страната съдът може да присъди по-нисък размер, но не по-малко от минималния размер по чл. 36 от Закона за адвокатурата, респ. Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В случая съдът приема за основателно, предвид фактическата и правна сложност на делото, както и обема на осъществената от процесуалния представител на ответника адвокатска защита, която е несъответстваща на претендираното възнаграждение, поради което следва да бъде определено в размер на 5000. 00 лева. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,