Решение № 2484 от 20.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15721/2011 г.

Решение № 2484 от 20.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15721/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Софарма Трейдинг" АД, гр. София, представлявано и управлявано от изпълнителния директор Д. Г. Д., породена чрез процесуален представител юридическо-административен мениджър Балъкова, против решение № 1491 от 07.11.2011 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК -1140/2011 г. С жалбата и в съдебно заседание се оспорват изводите на органа по преразглеждането относно релевираните възражения за пороци в документацията за участие в процедурата. Жалбоподателят атакува параметрите, относими към трета точка и четвърта точка от обекта на поръчката и твърди, че възложителят е допуснал изрично посочване на търговска марка и модели на операционните системи Windows. Като втора група недостатъци в документацията жалбоподателят сочи втория и третия показател от методиката за оценяване, които според него я правят неясна и създават предпоставки за повторно оценяване по един и същ показател. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на комисията, както и процесното решение на възложителя за откриване на обществената поръчка като незаконосъобразни. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина /УМБАЛСМ/ "Н. И. Пирогов" ЕАД, гр. София оспорва жалбата чрез пълномощен юрисконсулт Радулов, който пледира за отхвърлянето й и оставяне в сила обжалваното решение на КЗК като правилно, законосъобразно и защитаващо общия публичен интерес, представляван от българска болница, която с изричен акт на МС е определена като стратегически обект на националната сигурност. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на жалбата, защото са неверни и некоректни твърденията на жалбоподателя, че включените в техническата спецификация на системите минимални изисквания са в противоречие с разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 ЗОП. В конкретния случай техническата спецификация е изготвена в съответствие с разпоредбите на ЗОП, като същата е съобразена с индивидуалните нужди на лечебното заведение. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1491 от 07.11.2011 г. е оставена без уважение жалбата на "Софарма Трейдинг" АД срещу решение № РД - 753 от 17.08.2011 г. на изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина "Н. И. Пирогов" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, пускане в експлоатация и гаранционна поддръжка на медицинска апаратура и системи за дигитализиране на аналогови конвенционални рентгенови апарати и архивиране на информацията от изследвания на пациенти от всички DICOM 3.0 модалности в Клиника по образна диагностика при УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и след произнасяне по всички оплаквания на жалбоподателя е приела, че те са без правно основание. В мотивите на атакуваното решение на органа по преразглеждането е отразено, че при откриване на оспорената процедура за възлагане на обществената поръчка и при одобряване на документацията за участие, включваща изискванията към участниците и офертите им и методиката за оценяване и класиране на предложенията, не са допуснати отклонения и противоречия с императивните изисквания на приложимия материален закон - ЗОП. От тук е изведено заключение, че процесното решение на възложителя е в съответствие с текста на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, според който възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, както и с нормата на чл. 32, ал. 1 от ЗОП, по силата на която техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо, правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след детайлно обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 753/17.08.2011 г. на изпълнителния директор на УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, пускане в експлоатация и гаранционна поддръжка на медицинска апаратура и системи за дигитализиране на аналогови конвенционални рентгенови апарати и архивиране на информацията от изследвания на пациенти от всички DICOM 3.0 модалности в Клиника по образна диагностика при УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Няма спор, че процесното решение и обявлението за обществената поръчка са публикувани в регистъра на АОП на 19.08.2011 г. От текста на обявлението, т. II. 2.1) е видно, че е зададена прогнозната стойност на поръчката 1 300 000 лв. без ДДС и в раздел IV. 2.1) от обявлението е определен критерий за възлагане на поръчката "икономически най-изгодна оферта", съобразно вписаните в обявлението критерии: 1. Предложена цена с тежест 50%; 2. Техническо съответствие с тежест 30% и 3. Оптимизиран работен процес с тежест 20%. В раздел III. 2.1 от обявлението е регламентирано задължителното съдържание на пликове № 1, 2 и 3 от офертата на всеки участник. Като основания за отстраняване е вписано - наличие на някоя от хипотезите по чл. 69, ал. 1 от ЗОП; представяне на непълна оферта или която е в несъответствие с обявените условия и изисквания на възложителя в документацията за участие; непокриване на минималните критерии за подбор; при деклариране на съгласие за участие като подизпълнител в офертата на друг участник. В одобрената документация за участие се съдържа описание на обекта на поръчката: Комплексна доставка, пускане в експлоатация и гаранционна поддръжка на медицинска апаратура и системи за дигитализиране на аналогови конвенционални рентгенови апарати и архивиране на информацията от изследвания на пациентите от всички DICOM 3.0 модалности в Клиника по Образна диагностика при възложителя, включваща следните системи, подробно описани в техническата спецификация: 1./ ДИГИТАЛИЗИРАЩА СИСТЕМА; 2./ PACS (Picture Archiving and Communication System); 3./ УНИВЕРСАЛЕН ДИГИТАЛЕН РЕНТГЕНОВ АПАРАТ ЗА СКОПИЯ И ГРАФИЯ; 4./ УНИВЕРСАЛЕН ДИГИТАЛЕН РЕНТГЕНОВ АПАРАТ ЗА ГРАФИЯ. Посочено е, че медицинската система /2/ включва софтуер, хардуер, необходими за осъществяване на преноса на данни между цифрови апарати, работни станции и централен сървър за съхранение на данните. Всички PACS елементи са DICOM съвместими. Възложителят е указал, е че техническата спецификация съдържа минималните изисквания и характеристики, на които следва да отговарят предложенията на участниците и за доказване удовлетворяването на тези параметри участниците следва да попълнят подробно и точно Приложение № 1 към Техническата оферта. При тези вярно отразени факти и обстоятелства от значение за спора, КЗК е извела обосновани правни изводи за липса на сочените от жалбоподателя нарушения. Основното оплакване, развито пред КЗК и пред съда е в смисъл, че възложителят е наложил технически спецификации с технически изисквания, които са конкретно фиксирани без възможност участниците да представят апаратура с различни параметри, дори и по-добри, което дава необосновано предимство на някои фирми и ограничава възможностите за участие жалбоподателя. Съдът не споделя това становище, защото то не се потвърждава от събраните доказателства в хода на процеса пред органа по преразглеждането. Конкретното оплакване на оспорващото дружество е насочено против предвидените изисквания към универсалния дигитален апарат за скопия и графия - т. 3.1.3, т. 3.1.4, т. 3.1.5, т. 3.2.2 от техническата спецификация и срещу техническите параметри, визирани в спецификацията за доставка на универсалния дигитален апарат за графия - т. 4.1.2, т. 4.1.3, т. 4.3.1, т. 4.3.3, т. 4.4.2 и т. 4.3.5 от техническата спецификация. В мотивите на обжалваното решение е анализирана съдебната практика и правилно са тълкувани нормите на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 от ЗОП, като е отразено, че е незаконосъобразно не всяко, а само необоснованото ограничаване на кандидатите за участие, което уточнение в закона е наложено от многообразието на възможните житейски хипотези и специфичните потребности на отделните възложители, които не могат да бъдат обхванати и ограничени в универсални за всички случаи рамки. В конкретния случай КЗК е преценила, че при съставянето на техническата спецификация на обекта на поръчката и при формулиране на съдържащите се в обекта на доставката универсален дигитален апарат за скопия и графия и универсален дигитален апарат за графия, възложителят се е съобразявал със специфичните нужди на лечебното заведение. От съществено значение е обстоятелството, че зададените параметри на апаратурата са посочени в документацията като минимални изисквания, което означава, че е налице възможност участниците да предложат апаратура с по-добри параметри от съдържащите се в техническата спецификация. В настоящият случай не е регламентирана евентуална възможност за облагодетелстване или елиминиране на определени лица или стоки от обявената поръчка, защото възложителят не е посочил конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производител, които да предлагат универсални рентгенови апарати с визираните механични и функционални показатели и този факт не е установен в производството пред КЗК и пред съда. Жалбоподателят не е оборил изводите на КЗК, че съвкупността от заложените физически размери и функции на апаратурата в т. 3.1.3, 3.1.4 и 3.1.5 от документацията е предвидена от възложителя за постигане оптимална функционалност на апарата, с оглед специфичните нужди на болничното заведение. В този смисъл са съображенията на КЗК и спрямо оспореното изискване в т. 3.2.2 за голям фокус на рентгеновия излъчвател. По отношение възраженията на жалбоподателя срещу параметрите, относими към четвъртата точка от обекта на поръчката - универсален дигитален рентгенов апарат за графия, съдът счита, че също са неоснователни. Изискването на възложителя в т. 4.1.2 от спецификацията е за точно определена мощност 55 kW, и оплакванията на оспорващият са, че апаратът, с който той би участвал, е с минимално по-ниска мощност, която не се отразявала на качеството на образа. КЗК правилно е преценила, че само жалбоподателят е заявил, че апаратът, който той би предложил, не е с изискуемата мощност, което е недостатъчно за да се приеме, че има нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП. Относно оспорването на жалбоподателя срещу заложените за посочения апарат изисквания за анодното напрежение, визирани в т. 4.1.3, КЗК точно е установила, че възложителят изрично е вписал, че техническата спецификация съдържа минималните изисквания и характеристики, на които следва да отговарят предложенията на участниците, тоест не е ограничено предлагането на апаратура с по-високо анодно напрежение. Досежно изискването за дължина на пациентската маса КЗК също е счела, че не е дискриминационно, доколкото се касае за размери на пациентска маса минимум 230х80см, които могат да се покрият от апарати, произведени от различни производители - IDS Xplorer, Shimadzu RadSpeed SafireТ Swissary ddR Combi, поради което не може да се приеме, че някои от участниците са поставени в по-благоприятно положение и до неравен достъп до обявената процедура. Във връзка с развитите от жалбоподателя възражения срещу регламентираните минимални изисквания на посочения апарат, относно надлъжното и напречно движение на пациентската маса, е отразено в обжалваното решение на КЗК, че това изискване е обосновано с необходимостта от извършване на серийни снимки на пациент без препозициониране, от което е изведено вярно заключение, че изискването е обусловено от специфичните потребности на възложител. Зададеното изискване в т. 4.4.2 от обекта на поръчката за работа с плосък дигитален детектор от аморфен силикон с размери 35х42 см., също е посочено от възложителя като минимално условие, което не възпрепятства участниците да оферират апаратура с по- добри от описаните параметри. Възложителят е аргументирал последното изискване с осъществяване на графии на различни органи, в това число и такива, чието заснемане изисква по-голяма площ на изисквания детектор, във връзка с което е посочил, че съгласно медицинския стандарт графиите на бял дроб следва да са с плосък дигитален детектор от аморфен силикон с размери 43х35см. В този смисъл са правните изводи на КЗК и относно изискването за товароносимостта на пациентската маса, посочено в т. 4.3.5 от техническата спецификация, което е обусловено от използването на масата и от пациенти с тегло над 190 кг. и представената пред КЗК информация, че има производители на подобна апаратура, които предлагат маси дори с по-голяма товароносимост: Swiss Ray ddR Combi - 225 кг., Shimadzu RadSpeed Safire - 295 кг., Canon RadPro flex - 300 кг. и Philips Digital Diagnost TH/VS - 210 кг., което не е опровергано от жалбоподателя. КЗК точно е констатирала, че възражението на жалбоподателя за нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП е изложено бланкетно, защото с него се твърди, че ще се облагодетелства определен участник, без да се конкретизира кой, като само се заявява, че апаратурата, която той би могъл да оферира, е с различни от изискуемите от възложителя параметри. Спрямо тези твърдения, в обжалваното решение са изложени правилни съображения, които съдът споделя, тъй като залагането на определени технически показатели, функции или възможности на необходимата за възложителя апаратура е въпрос на целесъобразност и не подлежи на контрол по законосъобразност. По отношение възраженията в жалбата, че възложителят е посочил конкретна търговска марка и модели на операционните системи Windows. Съобразно нормата на чл. чл. 32, ал. 2 от ЗОП спецификациите не следва да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или стоки. В изключителни случаи, когато е невъзможно обектът на поръчката да се опише точно и разбираемо по реда на чл. 30 от ЗОП, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно". В конкретния случай възложителят е заложил в техническата спецификация изискването за операционна система, която е неделима част от работоспособността на всяка компютърна система и всеки участник разполага с възможност да предложи аналогична или по- добра система, като се аргументира и докаже, че е такава. КЗК правилно е преценила, че с оглед спецификата на предмета на обявената обществена поръчка може да се приеме, че водещите производители на приложимата техника са Dell, HP, IBM, Lenovo и те безспорно поддържат всички от заложените от възложителя минимални изисквания. Според жалбоподателя одобрената методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като техническите съответствия, макар и заложени от възложителя в техническите изисквания като минимални, реално включват отнемане на точки за представяне на различни технически параметри, поради което дори и за по-добри параметри ще се отнемат точки. В жалбата се твърди, че третият елемент от методиката - Оптимизиран работен процес с тежест 20%. преповтаря параметрите от втория елемент от оценката - Техническо съответствие с тежест 30 %. Съдът намира тези възражения за неоснователни, защото за втория показател е регламентирано, че стойността му се определя въз основа на техническото съответствие на предложените апарати и системи с минималните изисквания, заложени в техническата спецификация. Предвид на това КЗК правилно е приела, че в техническата спецификация са заложени изисквания, които са минимални, но те не са предвидени като условие за допустимост на офертите и затова не създават условия за двойно оценяване на един и същ показател. В утвърдената методика за оценка възложителят ясно и недвусмислено е обявил, че техническите несъответствия водят до оценяването на предложението с по-малко точки по показателя, като за всяко несъответствие се отнемат по 10 т., а при повече от три несъответствия се присъждат 0 т. по показател Р2. С оглед на това е изискването на възложителя техническото предложение, изготвено по образец, отразяващ съответствието с техническите спецификации, да се приложи в плик № 2 и следователно ще подлежи на оценяване при отварянето му, след като вече даденият участник е допуснат до етап оценка и класиране на офертата. Следва да се има предвид и факта, че в обявлението е посочено като водещо до отстраняване на участници в процедурата единствено неспазването на минималните изисквания за подбор, доказателствата във връзка с които следва да се приложат в плик № 1. Относно оспорения показател Р3 - Оптимизиран работен процес, възложителят е посочил, че точките по този показател се сформират по следния начин: участник, който предложи една и съща платформа за работа с PACS и поне един от оферираните рентгенови апарати, получава предвидения за показателя брой точки, като под една и съща платформа възложителят разбира една и съща операционна система /например Windows/, на която да е базиран софтуерът на двете системи /рентгенов апарат и PACS/. Посочването на дадената марка операционна система е направено, за да се даде пример на потенциалните участници, но това не ограничава оферирането на която и да е друга операционна система. Следователно по спорния показател Р3 оценяването на техническото предложение на участниците се осъществява само относно предложените платформи за работа със системите досежно тяхната съвместимост с оферираните рентгенови апарати. Ето защо КЗК правилно и обосновано е отхвърлила като неоснователни твърденията на оспорващия, че ще се извърши повторно оценяване на техническото предложение, тъй като показателят за оценка Р2 оценява техническото съответствие на предложените апарати и системи с минималните изисквания, заложени в техническата спецификация към документацията, а показателят Р3 оценява съвместимостта на операционната система, на която е базиран софтуерът на двете системи /рентгенов апарат и PACS-система/. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че нито едно от оспорените изисквания на възложителя и одобрена от него методика не съставляват нарушение на императивните изисквания на ЗОП, поради което обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбата пороци, което налага отхвърлянето й. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение