Решение № 6190 от 22.6.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Българска Телекомуникационна компания ЕАД , представлявано от изпълнителния директор Н.Андреев, подадена чрез адв. А. Пачаманов, против решение 310/21.04.2022г., постановено по преписка КЗК-173/2022г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу решение D12663605/07.03.2022 г. на изпълнителния директор на "ЕСО" ЕАД, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на телекомуникационни услуги за нуждите на ЕСО ЕАД", в частта за обособена позиция 6 "Предоставяне на некомутируема услуга за пренос на данни чрез далекосъобщителна мрежа с национално покритие". С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, с основни твърдения, че в техническото предложение на НетераЕООД бланкетно са преписани изискванията от техническата спецификация на процесната поръчка, без да е формирано действително предложение на участника. Счита, че КЗК неправилно не установила,че в техническото предложение и приложенията към него на класирания на първо място участник /НетераЕООД/, неговата мрежа няма присъствие в гр.Кърджали, гр.Кюстендил и гр.Смолян, но въпреки това е декларирано, че ще бъде осигурена изискваната услуга с параметри в тези населени места. Твърди, че КЗК, в нарушение на производствените правила, оставила без уважение неговото искане на БТК по чл.208, ал.1 от ЗОП за допускане на експертиза от вещо лице със специалност телекомуникационни мрежи. На последно място счита, че КЗК не се е произнесла по подробно изложените конкретни възражения и основания за отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител и не е извършила дължимото проучване на преписката, съгласно чл.207 от ЗОП. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. А. Пачаманов, касационният жалбоподател поддържа жалбата. Ответникът Изпълнителен директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, представляван от юрк. Ц.Иванова, в писмени бележки и в открито съдебно заседание на ВАС оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Нетера" ЕООД не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира обжалваното решение на КЗК за правилно - при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания. Счита, че изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, възражения, относимата и приложимата правна уредба. Сочи, че КЗК правилно не е установила нарушения в процесната обществена поръчка и е потвърдила решението на възложителя като законосъобразно. Намира за спазени всички изисквания на ЗОП - последноно е издадено от компетентен орган ,в кръга на неговите правомощия, мотивирано е и са изложени подробни мотиви за класирането с оглед фактическите обстоятелства на провежданата процедура.Счита също, че решението на КЗК е съобразено с европейското законодателство и практиката на европейския съд. Предлага оспореното решение да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение F172532/23.12.2021 г. на възложителя . С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ, а "Нетера" ЕООД - на първо място, съответно и определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че възложителят ,в нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, е направил промени в условията на процедурата, без да удължи сроковете за получаване на оферти,че класираният на първо място участник не отговаря на изискванията за лично състояние и критериите за подбор. Твърдял и, че участникът, избран за изпълнител, не отговаря на изискването "Участниците за обособена позиция 5 и 6 да са вписани в публичния регистър на предприятията, уведомили Комисията за регулиране на съобщенията за намеренията си да осъществяват обществени електронни съобщения съгласно чл. 33, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения, с национално покритие и параметри. Твърдял още, че техническото предложение на "Нетера" ЕООД по обособена позиция 6 е прието неправилно за съответстващо на минималните изисквания на възложителя, заложени в техническите спецификации. Конкретно считал, че не е съобразено изискването на възложителя да бъде осигурена L3 VPN услугата(със скорост 30 Mbps) в следните точки (обекти) на възложителя: гр. Кърджали 6600, [улица], гр. Кюстендил 2500, [улица], гр. Смолян 4700, [улица] гр. Видин 3700, [улица]. Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение F172532/23.12.2021 г. с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. КЗК установила, че в техническата спецификация на процесната поръчка е предвидено предлаганото техническо решение да гарантира симетрична, надеждна, висококачествена и непрекъсваема доставка на изискваните услуги до всички дефинирани от възложителя точки, в пълно съответствие с всички изисквани технически параметри. Установила, че е въведено изискване да бъде осигурен следният гарантиран и симетричен трафичен капацитет до всяка една централна точка (обект) на възложителя: гр. Кърджали 6600, [улица], гр. Кюстендил 2500, [улица], гр. Смолян 4700, [улица], гр. Видин 3700, [улица], разпределен по 30 Mbps скорост във всяка точка. Установила още, че в обявлението, в т. III. 1. 1) се съдържа следната относима информация: Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, за обособена позиция 5 и 6 е изискано да са вписани в публичния регистър на предприятията, уведомили Комисията за регулиране на съобщенията за намеренията си да осъществяват обществени електронни съобщения, съгласно чл. 33, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения, с национално покритие и параметри както следва: Тип мрежа: кабелни мрежи, изградени от метални съобщителни кабели и/или оптични кабели; Вид услуга: VPN услуги, Линии под наем и Други услуги за пренос на данни; Дата на възникване на правата: преди датата на подаване на офертата. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в три протокола. Посочила, че първият протокол установява, че заявлението на участника "Нетера" ЕООД е разгледано от помощната комисия, като след анализ на представените документи за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор комисията на възложителя преценила, че след проверка в публичния регистър на предприятията, уведомили Комисията за регулиране на съобщенията за намеренията си да осъществява обществени електронни съобщения, липсва конкретна информация за участника за изпълнение на VPN услуги, както и че не е установено дали участникът отговаря на изискването на възложителя участниците за обособена позиция 5 и 6 да са вписани в публичния регистър на предприятията, уведомили Комисията за регулиране на съобщенията за намеренията си да осъществяват обществени електронни съобщения, съгласно чл. 33, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения, с национално покритие и параметри, поради което е изискала от участника да представи нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. Посочила, че "Нетера" ЕООД е представило пред възложителя писмо от Комисия за регулиране на съобщенията с изх. 10-00-62-2/11.02.2022, установяващо, че след ЗИД на ЗЕС /обн. бр. 20 от 9.03.2021 г. / ,в уведомлението съгласно чл. 66 от ЗЕС, не е необходимо да се конкретизира съответния вид на услугата по пренос на данни, респ.че участникът не следва да подава допълнително уведомление за VPN, VLAN, MAN, IP транзит. Съобразила, че "Нетера" ЕООД отговаря на поставения критерий за подбор за вписване в чл. 33, ал. 1, т. 1 от ЗЕС, доколкото съгласно приложимите разпоредби, изброяването на конкретните услуги по пренос на данни в публичния регистър и съответно в представеното от участника удостоверение за вписване не е изчерпателно, а липсата на конкретно вписване за VPN услуга не препятства нейното изпълнение от страна на съответното лице. Посочила, че комисията на възложителя е приела техническото предложение на "Нетера" ЕООД за съдържащо всички изискуеми документи ,респ. че предложението му за изпълнение на поръчката отговаря на изискванията на възложителя и го допуснала до отваряне на ценовото му предложение. КЗК приела, че в жалбата БТК твърденията по отношение на техническото предложение на избрания за изпълнител участник са изведени общо, без посочване на конкретни факти от офертата му, чието съответствие с условията на възложителя се оспорва. Счела, че възраженията на оспорващото дружество единствено повтарят дословно минималните изисквания, заложени спрямо участниците, техническите изисквания, изисквания относно IP свързаността, изисквания за гарантиране качеството на услугите, качествени изисквания към услугите и изискванията към системата за обслужване на клиентите. Наред с това, по отношение възражението на жалбоподателя относно съответствието с техническите спецификации, КЗК преценила, че офертата на "Нетера" ЕООД отговаря и на изискванията относно IP свързаността и съответно гарантира качеството на възлаганите услуги. Отбелязала също, че в предложението на участника е предвидена система за диагностика и обслужване на услугата, която да функционира непрекъснато (24x7), при създадена организация за денонощен режим на работа, като в мрежата на "Нетера" ЕООД се снемат и следят постоянно следните параметри за качество на предоставяната услуга: Достъпност на услугата, Загуби на пакети, Транзитни закъснения, Jitter (вариация на време за закъснението). Приела още, че е в офертата му е предвидено: преносната среда да е високоскоростна оптична свързаност, за която по отношение на гаранции за качество, сигурност и надеждност се прилагат утвърдени международни стандарти в областта на мрежите за пренос на данни; наличието на алтернативни маршрути да дава възможност за прилагане на механизми за прерутиране на трафика при отпадане на трасе; наличие на достатъчно свободен резервен капацитет; наличието на измервателна и диагностицираща апаратура; 24-часова поддръжка- 365 дни в годината, наблюдение и управление; диспечерски център, функциониращ 24 часа х 7 дни в седмицата х 365 дни в годината. Преценила и, че техническото предложение на избраното за изпълнител дружество отговаря на изискванията по Системата за обслужване на клиентите (Helpdesk), като представено детайлно описание на предлаганата от него поддръжка е предложена разработена и действаща технология за обслужване на клиентите чрез Център за управление на мрежата и наличен екип от инженери, които денонощно следят за качеството на предоставяните услуги и безотказността на мрежата. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, с оглед основните възражения в жалбата, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. Потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. На първо място следва да бъде посочено, че в касационната жалба като касационни оплаквания са възпроизведени и повторени доводите, изложени в жалбата на дружеството до КЗК,които са намерили разрешение в оспореното решение. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Твърдението на касационния жалбоподател, че класираният на първо място участник не отговаря на изискванията на възложителя за лично състояние относно обособена позиция 6 са неоснователни. КЗК правилно установила, че "Нетера" ЕООД отговаря на изискването да е вписано в публичния регистър на предприятията, уведомили Комисията за регулиране на съобщенията за намеренията си да осъществяват обществени електронни съобщения, съгласно чл. 33, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения. Правилно е съобразено, че с оглед ЗИД на ЗЕС /обн. бр. 20 от 9.03.2021 г. / ,в уведомлението съгласно чл. 66 от ЗЕС, не е необходимо да се конкретизира съответния вид на услугата по пренос на данни. Точно е преценено и че с оглед факта, че "Нетера" ЕООД е вписано в регистъра по чл. 33, ал. 1, т. 1 от ЗЕС за предоставяне на услуги по пренос на данни, то същото не следва да подава допълнително уведомление за VPN, VLAN, MAN, IP транзит, каквото е било изискването на възложителя. С оглед представеното по преписката писмо на КРС, като орган, администриращ регистъра по чл. 33, ал. 1, т. 3 от ЗЕС, КЗК е направила верен извод, че "Нетера" ЕООД отговаря на поставения критерий за подбор за вписване в чл. 33, ал. 1, т. 1 от ЗЕС, тъй като съгласно нормативната уредба изброяването на конкретните услуги по пренос на данни в публичния регистър и съответно в представеното от участника удостоверение за вписване не е изчерпателно, респ. липсата на конкретно вписване за VPN услуга не препятства нейното изпълнение от страна съответното лице. Не намира опора в доказателствата по делото доводът в касационната жалба, че техническото предложение на "Нетера" ЕООД не отговаря на техническите изисквания по Техническата спецификация, касаещи обособена позиция 6, защото бланкетно са копирани изцяло изискванията от документацията за участие вкл. на спецификацията. Не е налице твърдяният порок, защото, както бе посочено по-горе, помощният орган е установил, а възложителят е приел, че техническото предложение на "Нетера" ЕООД съдържа всички изискуеми документи и предложението му за изпълнение на поръчката отговаря на изискванията на възложителя. Противно на твърдяното в настоящата жалба, правилно КЗК е съобразила, че твърденията по отношение на техническото предложение на избрания за изпълнител участник са формулирани общо, без да се посочват конкретни факти от офертата му, чието съответствие с условията на възложителя се оспорва. Неоснователни са и възраженията на касатора за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила, предвид неназначаване на поисканата експертиза. Съгласно чл. 208, ал. 1 от ЗОП, по производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища. В случая наличните материали по преписката и предметът на спора не обуславят извод за необходимост от назначаване на такава. Твърдението не държи сметка, че КЗК има задължение да допуска събиране на доказателства, които са допустими и относими за изясняване на правния спор. Неоснователни са и твърденията в касационната жалба относно това, че КЗК не е обсъдила всички оплаквания и не е извършила проучване по преписката. По силата на чл. 207 от ЗОП, проучването на преписката обхваща обстоятелствата по жалбата. При така въведеното от законодателя ограничение, контролът за законосъобразност, осъществяван от КЗК, е ограничен от възраженията на жалбоподателя. Жалбоподателят е имал възможност ,съобразно чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП, да изложи изчерпателно и конкретно възраженията и исканията си, с което да определи предмета на спора. Немотивирано и лишено от конкретика заявление, че участник в състезателната процедура не отговаря на поставените от възложителя изисквания, не е основание за осъществяване на цялостен и задълбочен контрол на всички части от неговата оферта. При предприемане на такива действия, КЗК и съдът биха иззели правомощията на възложителя и биха провеждали самостоятелна процедура по оценка на офертите, което е недопустимо. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна-възложител за присъждане на разноски, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 228 АПК е основателно, освен че е направено своевременно. Съобразно разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 (ред. ДВ бр. 74 от 2021 г., в сила от 1.10.2021 г.) от Наредба за заплащането на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,