Решение № 7995 от 23.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11637/2019 г.

Решение № 7995 от 23.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11637/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж 2014 - 2020 " (ОПНОИР) и изпълнителен директор на Изпълнителна агенция "Наука и образование за интелигентен растеж" към Министерство на образованието и науката против решение № 195 от 24.07.2019 г., постановено по адм. д. № 176/2019 г. по описа на Административен съд - Кърджали.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че решението, в частта касаеща първото нарушение е постановено при липса на мотиви и е необосновано. Съдът не е изложил конкретни фактически и правни доводи, както и не е обсъдил доказателствата и доводите на УО. Налице е необоснованост на решението, изразяваща се в неправилна преценка на доказателствата по делото.

По отношение на второто констатирано от УО нарушение касаторът счита, че съдът правилно е установил наличието на състав на нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 5 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), включително и по отношение на изводите за финансово му отражение, но е неправилен крайният му извод за немотивираност на размера на финансовата корекция. УО е обсъдил и анализирал тежестта на нарушението и е направил заключение, че в случая не са налице предпоставки за намаляването на определената финансова корекция под 10 на сто.

Касаторът моли съдът да отмени обжалваното решение, като вместо него отхвърли жалбата на СУ "Петко Рачов Славейков" като неоснователна. Претендира разноски по представен по делото списък.

Ответникът - СУ "Петко Рачов Славейков" - гр. Кърджали не изразява становище по касационната жалба

Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество е основателна.

С обжалваното решение АС - Кърджали е отменил Решение № Р01-14 от 22.04.2019 г., на ръководителя на Управляващия орган на ОПНОИР, за налагане на финансова корекция, в размер на 10% (десет процента) върху засегнатите от нарушенията допустими разходи, отчетени по сключените договори: договор № 6/04.04.2017 г. с "ОФИС ХИТ" ЕООД по ОП № 1 и 3 на стойност 104 043. 12 лв. без ДДС; договор № 7/10.04.2017 г. с Консорциум "Доставки" по ОП № 2, 4 и 5 на стойност 96 155. 94 лв. без ДДС и договор № 10/11.05.2017 г. със "СМАРТ БИЗНЕС КЪМПАНИ" ЕООД по ОП № 6 на стойност 15 436. 61 лв. без ДДС.

За да достигне до този резултат съдът е приел за установено от фактическа страна, че СУ "Пенчо Рачов Славейков" е бенефициер по проект ВG05 М20 Р001-3. 002-0015 - "Училище за шампиони". В качеството му на възложител е провел обществена поръчка с предмет "Доставка на материали по проект ВG05 М20 Р001-3. 002-0015 - "Училище за шампиони", финансиран по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020". При проверка на проведената обществена поръчка са констатирани две нарушения – 1. нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2-ро във вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и 2. нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 5 ЗУСЕСИФ.

За констатираните нарушения, УО на ОПНОИР е дал възможност на бенефициера да представи възражение. На 29.03.2019 г., чрез ИСУН 2020 са подадени възражения с аргументи за необоснованост на констатациите за наличие на основания за налагане на финансова корекция. Посочените от бенефициера доводи не са били възприети за основателни и УО е издал Решение № Р01-14/22.04.2019 г., с което за констатираните нарушения, на основание чл. 8, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), е определен общ размер на финансовата корекция от 10% върху поисканите за възстановяване разходи по посочените договори.

От правна страна съдът е приел, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на допуснато съществено нарушение на административно-процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Счел е за недоказано първото констатирано от УО нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), което е определено като такова по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Второто констатирано нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 5 ЗУСЕСИФ, съдът е приел за доказано, но е направил извод, че УО не е изложил мотиви за определения размер на финансовата корекция за това нарушение. По тези съображения е отменил оспореното решение на УО на ОПНОИР.

Решението е валидно, допустимо, но неправилно.

Настоящият съдебен състав не споделя извода на административния съд за липса на първото констатирано от административния орган нарушение.

В случая СУ "Пенчо Рачов Славейков", гр. Кърджали, като възложител, е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП - "Икономически най-изгодна оферта" въз основа критерий "Оптимално съотношение качество/цена".

Съгласно утвърдената Методика и показатели за определяне на комплексна оценка на офертите, класирането на офертите се извършва в зависимост от комплексната оценка, която се формира като сбор от получените показатели за оценка:

1. Срок на доставка - относителна тежест 40 точки. Предложението с най-кратък срок получава 40 точки. Срокът за доставка следва да бъде до 5 календарни дни.

2. Срок за рекламации - относителна тежест - 30, т. Предложението с най-кратък срок получава 30, т. Срокът за рекламации следва да бъде до 3 дни.

3. Цена. Предложението с най-ниска стойност получава 30, т.

Неправилен е изводът на съда, че "предвидените показатели за оценка не противоречат на специалния закон - ЗОП, по аргумент на чл. 70, ал. 4, т. 31 където не е посочено, че трябва да е указан минимален срок на изпълнение, а се използва изразът "срок на изпълнение" в смисъл на краен такъв. Необоснован е изводът, че не е доказано нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 от ЗОП.

Безспорно с така формулираната методика, възложителят не е определил минимален срок на доставка и рекламация. Видно от доказателствата по делото това е резултирало с предложения, в които е определен срок на доставка в часове. Така е създадено предимство за участниците, чието седалище е в региона, пред тези, които се намират по-далеч. По този начин е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП, както правилно е посочил УО в оспорения акт. Действително в мотивите на акта некоректно е посочено изречение второ на посочената разпоредба, но при формиране на извода за наличие на нарушение, УО изрично е посочил, че са "нарушени разпоредбите на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, според който показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. " По този начин недвусмислено и коректно е посочена нарушената национална разпоредба, поради което необоснован се явява изводът на съда за липса на нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 ЗОП. Позоваването на чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП е неотносимо към установеното нарушение, тъй като не се спори, че в показателите за оценка могат да включват срок за доставка. Релевантното в случая е, че непосочването на минимален срок е довело до нарушаване на конкуренцията и облагодетелстване на участниците със седалище в региона и препятстване участието на неопределен кръг кандидати в процедурата в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Законосъобразно административният орган е установил наличието на трите елемента от определението за нередност по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, за което е изложил подробни мотиви. Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилно и мотивирано е определен и размерът на финансовата корекция в минимален размер.

Неправилен е изводът на съда и по отношение на второто установено от административния орган нарушение.

Безспорно по делото, видно от доказателствата, е че в приемо-предавателните протоколи за изпълнение на договорите и на документите, свързани с доставките, не е отбелязан час на доставка. При така представените документи не е налице одитна следа, която да гарантира спазване на договорите. Няма информация и за часа на подаване на заявките към изпълнителите с оглед установяване точното време на изпълнение на договорите. При липса на одитна следа за точното изпълнение на договорите и спазване на дадените от изпълнителите предложения, и с оглед факта, че заложените часове са показател за оценка, УО законосъобразно е установил нарушение на националното и съюзното право, поради което на основание чл. 70, ал. 1, т. 5, предложение 1 ЗУСЕСИФ е определил финансова корекция върху допустимите разходи по сключените договори.

По делото е безспорно наличието на нарушение, такова е установил и съдът. Оспорен е изводът на съда, че липсват мотиви относно размера на определената финансова корекция.

Правилно УО е квалифицирал нарушението като нередност по т. 4 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. Съгласно посочената разпоредба предвидената финансова корекция е в размер на 100 процента, в случаите, в които е налице пълна липса на одитна следа и 10 на сто в останалите случаи. В съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата корекция може да бъде намален на 5 на сто или 2 на сто, когато естеството и тежестта на нарушението не оправдава определяне на по-висок размер. УО е изложил мотиви, че при определянето на финансовата корекция е взето предвид, че "изпълнението на договора е налице, извършени са доставките, има протоколи за извършените доставки, макар и без да удостоверяват точното време на доставка, с което се удостоверява, че предмета на договора е изпълнен в съответствие с договорените условия". При преценка на възраженията на бенефициера УО е достигнал до извод, че "вземайки предвид фактическите обстоятелства, прогнозната стойност на сключените договори, естеството и сериозността на допуснатото нарушение", както и обстоятелството, че доставките са извършени", "са налице обстоятелства, които предполагат намаляване на първоначално определената финансова корекция от 10 на сто", поради което е определил размер на финансовата корекция в размер на 5% (некоректно посочено в жалбата 10 %) от стойността на засегнатите от нарушението разходи.

Видно от посоченото, изводът на съда за липса на мотиви при определяне размера на финансовата корекция е неправилен.

В съответствие със чл. 8, ал. 1 от Наредбата за второто нарушение е определена самостоятелна финансова корекция. Законосъобразно, на основание чл. 8, ал. 2 от Наредбата е определен общ размер на финансовата корекция от 10% върху поисканите за възстановяване допустими разходи по посочените по-горе договори. С оглед изложените съображения административният акт се явява изцяло законосъобразен.

Като е стигнал до извод, различен от горния и като е отменил решението на УО, АС- Кърджали е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него постановен друг - по съществото на спора, с който се отхвърли жалбата на СУ "Петко Рачов Славейков" - гр. Кърджали срещу оспорения в първоинстанционното производство административен акт.

С оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал. 4 АПК, на касатора следва да бъдат присъдени разноски в размер общо на 358, 76 лв., представляващи 258, 76 лв. държавна такса за касационната инстанция и 100 лв. юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение