Решение № 15342 от 10.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8242/2020 г.

Решение № 15342 от 10.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8242/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцeсуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на [фирма], срещу решение № 67 от 08.04.2020 година на Административен съд [населено място] по адм. д. № 21/2020 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение от 02.01.2020 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда". С последното, на [фирма], на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция в размер на 10% върху засегнатите от нарушението разходи и признати от управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" за допустими за финансиране по програмата, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, по договор № 2/28.02.2019 година с изпълнител [фирма]. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материални закон и необоснованост. Конкретни доводи в подкрепа на твърденията си за неправилност на съдебното решение не сочи. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени решение от 02.01.2020 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда". Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът, ръководителят на управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда" не взема становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдът приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд, [населено място] е образувано по жалба на [фирма] срещу решение от 02.01.2020 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда".

За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Приел е наличие на първото, второто и четвъртото нарушение, описани в т. 1, т. 2 и т. 4 от акта. Потвърдил е наличие на финансов ефект на трите нарушения, както и правилна квалификацията на нередностите. По отношение на третото нарушение - по т. 3, решаващият състав е формулирал извод, че същото не е доказано от данните по делото, а и не се субсумира в дадената от УО правна квалификация по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт. Касаторът релевира общи възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения. При прилагане на правилото на чл. 218, ал. 2 АПК и липса на задължение за служебно произнасяне за пороци от процесуално естество, общото възражение за допуснати такива е неоснователно.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

С оспореното пред Административен съд [населено място] решение от 02.01.2020 година ръководителят на управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда" е определил на [фирма] финансова корекция в размер на 10 % върху засегнатите от нарушението разходи, представляващи допустими средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, по договор № 2/28.02.2019 година с изпълнител [фирма]. Актът е с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от същия нормативен акт. С него са установени четири нарушения на Закона за обществените поръчки, засягащи процедурата по възлагане на такава с предмет: "Изготвяне на документация за обществени поръчки за дейностите по проект "Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв. ж., попадащи в обхвата на ОТ [фирма], [населено място]". Констатираните от органа нарушения са както следва:

1. На чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо формулиране на условия – изискване за пълна проектантска правоспособност (ППП) за ключов експерт 2 "ВиК инженер", които са прекомерни съобразно дейностите от предмета на поръчката.

1. На чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП, представляващо незаконосъобразност на методиката за определяне на комплексната оценка на офертите.

1. На чл. 107, ал. 1, т. 2, б. "а" ЗОП, представляващо класиране на първо място на участник, който не отговаря на изискванията на възложителя.

1. На чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 67, ал. 6 и чл. 58, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 192 ЗОП и чл. 97, ал. 5 ППЗОП – преди сключване на договора за възлагане на обществената поръчка, спечелилия участник не е представил всички необходими доказателства за съответствие с критериите за подбор и за доказване на липса на основания за отстраняване.

Всяко от нарушенията е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, като на основание съответно т. 11, буква "б", (за първите две нарушения), т. 14 и т. 17, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., в редакцията й, приета с изм. в сила от 23.08.2019 г. (Наредбата за посочване на нередности) за първите две нередности е определена финансова корекция в размер на 5%, а за третото и четвъртото – 10%. Предвид принципа на некумулиране на корекциите, засягащи разходите по един договор за възлагане на обществена поръчка, е определена една обща такава в размер на 10% върху засегнатите от нарушението разходи, представляващи опустими средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, по сключения договор № 2/28.02.2019 година с изпълнител [фирма].

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за компетентност на органа, издал оспорения административен акт, както и за валидност на акта предвид издаването му в мотивирана писмена форма. Спазена е и процедурата по издаване на административния акт, съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение.

По отношение приложението на материалния закон в частта за установените нарушения:

Относно нарушението по т. 1, на чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващо формулиране на условия – изискване за ППП за ключов експерт 2 "ВиК инженер", които са прекомерни съобразно дейностите от предмета на поръчката:

Страните не спорят, че в критериите за възлагане, в техническото задание раздел V "Екип за изпълнение" и методиката за оценка по показател П1, по който се оценява професионалната компетентност на екипа за изпълнение, предложен от участника, възложителят е заложил минимално изискване към ключов експерт 2 "ВиК инженер" да притежава пълна проектантска правоспособност в секция "Водно строителство" и специфичен опит в изпълнението на услуга/дейност, свързана с разработването на документация за възлагане на обществени поръчки.

Съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като несъобразени с предмета на обществената поръчка.

Настоящата инстанция споделя извода на административния орган, потвърден от съда, че така поставеното изискване не е съобразено с предмета на обществената поръчка. В настоящия случай предметът на поръчката е "Изготвяне на документация за обществени поръчки за дейностите по проект "Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв. ж., попадащи в обхвата на ОТ [фирма], [населено място]". Предвидените в поръчката дейности не са част от строителния процес (в това число и проектирането), а се свеждат до изготвяне на документация за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП от бенефициера, както и оказване на съдействие и изготвяне на становища във връзка с изготвената документация. Твърдението на касатора пред органа и пред първоинстанционния съд, че изискването е заложено с оглед потребностите на възложителя за качествено изпълнение на поръчката е неоснователно, тъй като търсеното качествено изпълнение е гарантирано с изискването за специфичен опит, който между впрочем също е свързан с изпълнението на дейности по разработване на документация за възлагане на обществени поръчки, а не в дейности по проектирани на подобни обекти. Поставеното изискване се явява прекомерно и непропорционално спрямо предмета на поръчката и представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както правилно е прието в обжалваното съдебно решение.

На следващо място, касационният състав обръща внимание на първоинстанционния съд, че така описаното нарушение, предвид уважаването на част от възраженията на бенефициера, касаещи липса на ограничение на чуждестранните лица, е преквалифицирано от органа в хода на административното производство от т. 10, б. "б" на т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съдът е приел доказаност на нарушението и законосъобразност на квалификацията му по т. 10, б. "б". Но този неправилен извод на съда не се отразява на законосъобразността на административния акт, тъй като органът правилно е подвел нередността под т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. При прилагане на пропорционалния метод е определен процентен показател в размер 5 % от стойността на засегнатите разходи, съответстващ на вида и тежестта на нарушението.

С оглед изложеното, правилен е крайният извод на съда за законосъобразност на административния акт в тази му част.

Относно нарушението на чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП, представляващо незаконосъобразност на методиката за определяне на комплексната оценка на офертите:

Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП задължава възложителя на обществена поръчка да изготви методиката за оценка и начина за оценяване по всеки показател така, че те да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Съгласно чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 3 и ал. 5 ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване.

В настоящия случай възложителят е определил критерий за възлагане при оптимално съотношение качество/цена по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Формулата, по която се изчислява "Комплексната оценка" за всеки участник включва три показателя: П1 – "Професионална компетентност на екипа за изпълнение"; П2 – "Организация на екипа за изпълнение"; ПЗ – "Предлагана цена". При формиране на Показател П2 - "Организация на екипа за изпълнение", възложителят е посочил тристепенна скала за оценка на офертите, които включват отделни компоненти съставляващи съответната стъпка на оценяване – 10, 30 и 50 точки. Като минимум за присъждане на 10, 30 и 50 точки се изисква участникът да е предложил набор от дейности за;

1. Разработване на документации за обществени поръчки;

1. Предоставяне на разяснения на участниците;

1. Промяна на документациите;

1. Предоставяне на становища в случай на жалби и/или производства пред КЗК и ВАС;

1. Предоставяне на становища в случай на сигнали за нередности и/или наложени финансови корекции във връзка с разработените документации, влизащи в обхвата на поръчката.

Изисква се още, да е предложена и организация на персонала на изпълнителя, така че да бъде обезпечено изпълнението на всички предложени дейности в петте аспекта на предмета на поръчката при спазване изискванията на Техническата спецификация и законодателството в областта на обществените поръчки, като всяка дейност е обоснована чрез посочване на очакваните резултати от нея, така че да допринася за изпълнението на очакваните резултати от изпълнението на поръчката.

За присъждане на 30 точки се изисква "Всяка една от предложените дейности да е декомпозирана на отделни последователни задачи, като за всяка задача е посочен отговорен експерт и срок за изпълнението на задачата. Дефинирани са предпоставките и необходимите ресурси за качественото и навременно изпълнение на отделните задачи, така че да доведат до постигането на очакваните резултати от дейността."

Съгласно методиката, възложителят ще постави 50 (петдесет) точки на предложение, в което допълнително, освен горепосочените компоненти, участникът е предложил: "система за наблюдение и контрол върху изпълнението на дейностите и отделните задачи в тях, както и мерки и корективни действия при отклонения или забавяния на изпълнението от страна на членовете на експертния екип."

Настоящата инстанция споделя констатациите на административния орган, възприети и от първоинстанционния съд, че така утвърденият механизъм за присъждане на точки не осигурява обективно оценяване на офертите, дава неограничена свобода на оценителната комисия и не предоставя на потенциалните кандидати достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката.

Касационният състав споделя и извода на административния орган, че възложителят е следвало да поясни какво се разбира под понятието "отделна задача" или колко и до каква степен, следва да бъдат декомпозирани отделните дейности от обхвата на поръчката, колко като минимум, следва да са тези задачи и как да се прецени относимостта им към самата дейност. Оценката за приложимостта на предложените задачи в изпълнението на поръчката следва да е обективна, позволяваща сравнение на качеството на офертите. Правилно е прието и че липсата на тълкуване на понятията "качествено" и "срочно" от страна на възложителя препятства обективното оценяване на офертите. Същото се отнася и за липсата на дефиниция за "качествено и навременно" с оглед наличието на два срока за изпълнение - срокът за разработване на всяка една конкретна документация по предложение на участника, но не повече от 30 календарни дни и общият срок за изпълнение на договора. Съществуват и максимални срокове за изготвяне на разяснения във връзка с постъпили въпроси по реда на ЗОП, за изготвяне на решение за одобряване на Обявление за изменение, и за изготвяне на решение за прекратяване на обществена поръчка, разписани в Указанията за участие. Правилна е преценката на административния орган, че няма как да се преценят като относими за "качествено и навременно" изпълнение на отделните задачи, предлагани от участниците вътрешни срокове в рамките на максимално определените, без да е нормирано някакво пояснение/указание за тяхното определяне. При липсата на разписани условия и граници на изискването в методиката, всеки участник може да посочи различни срокове за изпълнение на различни задачи, но това не би довело до обективна оценка на приложимостта им, тъй като няма как те да бъдат сравнени, поради липса на пояснения в методиката. Наличието на неясни и неточни указания води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на съответната оценка.

Утвърждаването на незаконосъобразна методика за оценка има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. Установеното нарушение има финансово отражение, тъй като е налице необосновано ограничаване на конкуренцията в обществената поръчка. Органът правилно е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което по пропорционалния метод е определен процентен показател в размер 5 % от стойността на засегнатите разходи. Като е достигнал до аналогични правни изводи, първоинстанционният съд правилно е приложил материалния закон по отношение на това нарушение.

Относно нарушението на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. "а" ЗОП, представляващо класиране на първо място на участник, който не отговаря на изискванията на възложителя:

Решението, в частта по отношение на третото нарушение, с която е приета недоказаност на същото, не е обжалвана от органа, влязла е в сила и не следва да се обсъжда от настоящата инстанция.

Относно нарушението на чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 67, ал. 6 и чл. 58, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 192 ЗОП и чл. 97, ал. 5 ППЗОП – преди сключване на договора за възлагане на обществената поръчка, спечелилият участник не е представил всички необходими доказателства за съответствие с критериите за подбор и за доказване на липса на основания за отстраняване:

Органът е констатирал, че преди сключване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител не е представил удостоверение от органите по приходите за липса на задължение по чл. 87, ал. 10 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Посочил е, че предвид факта, че в обсега на данъчно-осигурителната сметка се включват и задължения с ежегоден и/или ежемесечен характер, то представянето на документ, издаден в рамките на календарна година, различна от тази в която е сключен договора за изпълнение, с предходна дата на издаване, не би могъл да се приеме като относим за доказване на липсата на основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП към датата на сключване на договор за изпълнение. Констатацията на ръководителя на УО е за нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП (в приложимата редакция), съгласно която възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата. В случая спорното задължително основание за отстраняване е по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП - задължения за данъци и осигурителни вноски. Съгласно чл. 67, ал. 6 ЗОП (в приложимата редакция) преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор.

Следва да се посочи, че съгласно чл. 67, ал. 8 ЗОП възложителят следва служебно да установи липсата на основание за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗОП, но подобно нарушение не е релевирано от органа и настоящия състав няма компетентност да го обсъжда.

Съдът е обсъдил подробно констатираното от органа нарушение, но не е направил преценка за законосъобразност на квалификацията на нередността.

Настоящата инстанция приема, че констатираното от органа нарушение е неправилно подведено под т. 17, б "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - възложителят е допуснал участник или кандидат да промени офертата си в хода на процедурата, когато изменението е довело до възлагане на поръчката на този участник или кандидат. В случая не се касае за изменение на офертата, а за констатирано недоказване на основанията за отстраняване. Съгласно константната практика на ВАС неправилната правна квалификация на нередността, посочена в решението за налагане на финансова корекция, представлява нарушение на материалния закон, допуснато при постановяване на административния акт и е основание за неговата отмяна - чл. 146, т. 4 АПК.

С оглед изложеното, решението на първоинстанционния съд трябва да се отмени, в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решението от 02.01.2020 г., в частта с която е определена финансова корекция за размера над 5% върху засегнатите от нарушението разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения договор № 2/28.02.2019 година с изпълнител [фирма].

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски за двете съдебни инстанции съобразно уважената част от жалбата, или 50% от поисканите и доказани разноски. Същите са 54, 32 лв. държавна такса за касационна инстанция и 885, 48 лв. за държавна такса и адвокатско възнаграждение пред първоинстанционния съд или общо 989, 80 лв., от които следва да се присъдят разноски в размер на 469, 90 лева. Ответникът не претендира разноски за касационното производство. Пред първоинстанционния съд са му присъдени разноски в размер на 100 лева за юрисконсултско възнаграждение, които не следва да бъдат намалявани, тъй като размерът им е минималният предвиден в чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд