Решение № 3240 от 27.3.2023 г. на ВАС, VII о.

При забавено изпълнение на поетите с настоящия договор задължения, изпълнителят дължи неустойка на възложителя в размер на 0,1% (едно на сто) от стойността на договора за всеки просрочен ден до датата на действителното изпълнение, но не повече от общо 30% (тридесет на сто) от цената на договора . С Анекс 2 от 26.07.2021 год. към сключения договор, на основание чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП и поради допусната техническа грешка в изписването словом, е изменен чл. 16, ал. 3 от договора, като същия следва да се чете: При забавено изпълнение на поетите с настоящия договор задължения, изпълнителят дължи неустойка на възложителя в размер на 0,1% (нула цяло и един процент) от стойността на договора за всеки просрочен ден до датата на действителното изпълнение, но не повече от общо 30% (тридесет на сто) от цената на договора . При така установеното е прието, че в случая се касае за налична разлика между изписания в цифри размер на неустойката за един ден 0,1% и този, изписан с думи едно на сто. В този смисъл е посочено, че при противоречие между изписаната цифром и словом стойност в документи, практиката приема, че следва да се приложи стойността, изписана с думи. В съответствие с тези доводи е формиран извод, че със сключения между страните анекс е намален първоначално определения размер на дневната неустойка за забавено изпълнение. На следващо място, като фактическо основание за изменение на първоначалния договор, в анекса е посочено - допусната техническа грешка в изписването на словом в чл. 16, ал. 3. По отношение на това, в сигнала е посочено, че съгласно чл. 20 от ЗЗД, при тълкуването на договорите трябва да се търси действителната воля на страните. В този смисъл, след анализ на първоначалния договор в цялост е констатирано, че възложителят използва определен изказ за описание на цифрите, а именно: във всички алинеи на чл. 16, процентните стойности са описани като едно на сто , тридесет на сто , петдесет на сто . По същия начин и в други клаузи от договора, процентните стойности са описани като три на сто (в чл. 15), двадесет на сто (в чл. 4, ал. 1). В този смисъл е обоснован извода, че в случая не е налице техническа грешка в начина на изписване на размера на процента, доколкото същия съответства на използваната в договора терминология. В сигнала е вписана и констатацията, че при проверка на документите по искането за окончателно плащане по проекта е установено, че при изпълнение на договора за обществената поръчка с изпълнителя Астрал Инженеринг ООД е наложена неустойка за забавено изпълнение. От представения Протокол от 11.08.2021 год. е видно, че е наложена неустойка за забава в размер на 4 073,04 лева, представляващи 12 дни по 339,42 лева на ден, т.е. наложената дневна неустойка е в размер на 0,1% от общата стойност на договора. Ангажирани са и доказателства, че така определената сума на неустойката е прихваната от дължимата сума по договора. Тази констатация е мотивирала извод, че договорът е променен в момента, в който се е наложило прилагане на клаузата за неустойка. В съответствие с горните констатации е формиран извод, че със сключения анекс, възложителят е намалил размера на първоначално обявената неустойка за забава от 1% на 0,1% от стойността на договора, с което е променил условията на процедурата в полза на изпълнителя по договора. Така направеното изменение е прието за съществено и извършено в противоречие с разпоредбите на ЗОП. Вписаната в анекса правна норма на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП е приета за неотносима, доколкото същата визира изменения, които са несъществени. Предвид горното, в сигнала за нередност е посочено, че в случая е налице нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25%. С писмо изх. 99-00-6-29/13.01.2022 год., бенефициерът Община Панагюрище е уведомен относно сигнала за нередност 1908, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, като в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е указана възможността да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. Във връзка с предоставената му възможност, с писмо от 27.01.2022 год., бенефициерът е оспорил констатациите в писмото, като е развил подробни доводи за липса на извършено нарушение на разпоредбите на ЗОП, което да се квалифицира като нередност. Като е приел подаденото възражение за неоснователно, РУО на ОПРР е постановил Решение РД-02-36-316/14.03.2022 год., с което е приключил сигнал за нередност 1908 с установяване на нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности за извършено нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП от бенефициера Община Панагюрище и е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-006/337/ от 14.10.2020 год. с изпълнител Астрал Инженеринг ООД. В мотивите на административния акт са възпроизведени фактическите констатации и правните доводи, обективирани в писмо изх. 99-00-6-29/13.01.2022 год., като в допълнение са описани възраженията на бенефициера, като са изложени доводи за тяхната неоснователност. В решението е уточнено, че върху разходите, верифицирани по описания договор, обект на решението, вече е наложена финансова корекция в размер на 25% с Решение РД-02-36-1198/09.11.2021 год. на РУО на ОПРР за установяване на нередност по сигнал 1737. При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции по чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, процентът на финансови корекции по двете решения не се натрупва. С оглед на това, в случая се определя размер на финансова корекция със съответстваща на посочената в Решение РД-02-36-1198/09.11.2021 год. стойност. Посочено е, че към момента на постановяване на процесното решение, предходното такова е предмет на обжалване и в случай, че същото бъде потвърдено и влезе в сила, определената финансова корекция по настоящото решение няма да бъде приложена. При така установените фактически данни, първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от оправомощено лице в рамките на делегираните му правомощия, отговаря на изискванията на закона за форма и съдържание с посочване на фактически и правни основания, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. По отношение на материалната законосъобразност на оспорения административен акт, съдът е приел за обоснован извода на административния орган за наличие на незаконосъобразно изменение на договор за възлагане на обществена поръчка. При формирането на този извод, съдът съобразявайки установената фактическа обстановка и анализа на разпоредбите на чл. 116, ал. 1, т. 7 и ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП е приел, че с изменението е въведено условие, което, ако е било част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха били привлечени към участие допълнителни участници от една страна, а от друга, изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор. В този смисъл е формиран извод, съгласно който изменението на договора не може да се приеме като несъществено по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП. В съответствие с тези мотиви, съдът е приел за обоснован извода на РУО на ОПРР за извършено от бенефициера нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което според съда законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25%. При така развитите мотиви, първоинстанционният съд е формирал извод за законосъобразност на оспореното решение на РУО на ОПРР, поради което е отхвърлил жалбата, като неоснователна. Решението е валидно, допустимо и правилно. На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. Оспореното съдебно решение е постановено и в съответствие с относимите материалноправни норми. В разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е указано, че финансовата корекция се определя по основание и по размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. С оглед легалната дефиниция на понятието нередност , дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Еднопосочна е практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) и на Върховния административен съд на Република България, че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и санкцията при проявлението на хипотезата й. В настоящия случай, РУО на ОПРР е приел наличието на нередност по смисъла на т. 23, б. а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, въз основа на приетото за извършено нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Разпоредбата на т. 23, б. а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности квалифицира като нередност всяко незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, като според изричното предписание на описанието към визираната нередност, съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Според посочената като нарушена разпоредба на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1) изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, и 2) изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Анализът на установената по делото фактическа обстановка, която не се оспорва от страните, обосновава законосъобразност на извода на първоинстанционния съд за наличие на нарушение на цитираните разпоредби на ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка. В случая, в чл. 16, ал. 3 от първоначално обявения (в документацията за участие в процедурата) и в последствие сключен между възложителя и изпълнителя договор е указано, че неустойката за забава е в размер на 0,1% (едно на сто) от стойността на договора за всеки просрочен ден до датата на действителното изпълнение. Видно от така изписаната стойност в цифри и с думи на дължимата неустойка, безспорно е налице несъответствие. Както правилно е приел административния орган, изцяло споделено и от първоинстанционния съд, в разпоредбите на ЗОП липсва правна норма, която да указва начинът, по който следва да се тълкуват неясни клаузи в договорите за възлагане на обществени поръчки, поради което и в съответствие с чл. 120 от ЗОП, приложими са разпоредбите на Търговския закон (ТЗ) и на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). В този смисъл, разпоредбата на чл. 20 от ЗЗД указва, че при тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните, като отделните уговорки трябва да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора обичаите в практиката и добросъвестността. Настоящият случай, разгледан в светлината на цитираната правна разпоредба, показва, че за да се установи действителната воля на страните, процесната неясна клауза следва да се тълкува във връзка с останалите клаузи. В този смисъл, основателни са препратките на административния орган към други текстове в договора, в които при словесното изписване на дадена процентна стойност са използвани изрази, идентични с тези в първоначалната редакция на процесната клауза, а именно едно на сто , тридесет на сто , петдесет на сто , три на сто , двадесет на сто . С оглед на това следва извода, че действителната воля, заложена в първоначалния вариант на договора е именно стойността, изписана с думи - едно на сто , а не тази, договорена с анекса нула цяло и един процент , какъвто изказ липсва в други клаузи на договора. По отношение констатираното несъответствие между посочената процентна стойност с цифри и думи, приложение намира и разпоредбата на чл. 460 от ТЗ, която по недвусмислен начин указва, че при различие важи сумата, написана с думи. Във възражението на бенефициера са развити доводи, че в случая с подписания между страните анекс е изправена една техническа грешка. Така заявеното твърдение не може да бъде споделено, доколкото цитираните разпоредби на ЗЗД и ТЗ, а и обичайната практика указват начина, по кой следва да се тълкува даден текст, съдържащ несъответствие между цифровото и словесно изписване на дадена стойност, а именно превес се дава на сумата, изписана с думи. Без опора в установените фактически обстоятелства е и довода на касатора, че в случая изменението на договора е несъществено такова по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Относно тези аргументи, на първо място следва да се отчете факта, че е установено действително наличие на забавено изпълнение, което налага прилагане на клаузите за неустойка. С Протокол от 11.08.2021 год. е наложена неустойка за забава в размер на 4 073,04 лева, представляващи 12 дни по 339,42 лева или 0,1% от общата стойност на договора за всеки просрочен ден. В случай, че при така установената забава бе приложен първоначално заложения процентен показател 1%, то дължимата неустойка за забава би била в размер на 40 730,40 лева, по 3 394,20 лева на ден. С оглед на това, договореното изменение не може да се приеме за несъществено, доколкото първоначално заложения процент неустойка (1%) надвишава 10 пъти допълнително договорения такъв (0,1%). По отношение на тези доводи следва да се отчете и факта, че договорената с анекса промяна е с дата 26.07.2021 год., която е малко преди Протокола от 11.08.2021 год. за наложената неустойка за забава, което подкрепя извода на административния орган, че промяната е направена именно за нуждите на констатирано забавено изпълнение. Следва да се има предвид, че разпоредбата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП указва в кои случаи, изменението на договор за обществена поръчка се смята за съществено, като т. 1 предвижда хипотеза, при която изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници. В случая, първоначално посочения процент на дължимата неустойка за забава - 1% се явява значително по-неблагоприятен от допълнително договорения такъв от 0,1%, поради което би могло да се приеме, че същия има възпиращ ефект върху потенциалните участници в процедурата и обратното, ако по-благоприятния процентен показател 0,1% е бил заложен в първоначалните условия на поръчката, то е възможно да привлече допълнителни участници. В разпоредбата на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП е предвидена и хипотеза, при която изменението на договора за обществена поръчка се счита за съществено, когато променя икономическия баланс на договора в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка. Анализът на фактическите установявания по делото обосновава извод именно за наличие на посочената хипотеза, доколкото допълнително договорения с анекса по-благоприятен процентен показател на дължимата неустойка за забава 0,1% съществено променя икономическия баланс на договора, като намалението е 10 пъти от първоначално заложения процентен показател. Доколкото е установено наличие на забавено изпълнение, то промяната безспорно е в полза на изпълнителя и драстично се разминава с първоначалния вариант на договора. Предвид горните доводи, обоснован се явява извода на РУО на ОПРР за наличие на съществено изменение по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което е договорено между страните в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, която допуска само несъществени изменения в договорите за обществени поръчки. Така установеното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото описанието на тази нередност указва, че съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Определеният процентен показател на финансовата корекция от 25% е съответен на нормативно предвидения такъв. Съдът намира за несъстоятелни обективираните в касационната жалба доводи, че първоначално уговорената неустойка в размер на 1% дневно или 365% годишно при размер на законната лихва за периода от 12% се явява нищожна клауза поради противоречие с добрите нрави , в какъвто смисъл е тълкувателното решение на ВКС. Коректният прочит на първоначалната редакция на разпоредбата на чл. 16, ал. 3 от договора показва, че в същия е направено изричното уточнение но не повече от общо 30% (тридесет на сто) от цената на договора . Без опора в нормативната разпоредба е и твърдението на касатора, че за да е налице хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП е необходимо изменената клауза на договора да е възпряла трето лице да участва в процедурата, като това обстоятелство не следва да се предполага, а конкретно да е посочено лицето, което не е взело участие в процедурата, поради наличие на въпросната клауза. Така заявеното твърдение обективно няма как да бъде осъществено, доколкото е невъзможно да се посочи конкретно лице, което поради дадено условие се е отказало и не е подало заявление за участие в процедурата. По изложените съображения, настоящият касационен състав приема, че решението на РУО на ОПРР е правилно и законосъобразно, постановено при правилно приложение на материалния закон. Като е достигнал до идентичен извод, първоинстанционният административен съд е постановил валидно, допустимо и правилно решение, което следва да се остави в сила. Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК и своевременно направеното искане, в полза на МРРБ следва да бъде присъдена сумата от 100 лева за юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.